Sentencia Civil Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 799/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.045.00.2-2014/0001921

Recurso de Apelación 799/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 300/2014

APELANTE: Dña. Susana

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA BERMEJO GARCÍA

APELADO: D. Isidro

PROCURADOR: D. JAIME BRIONES SANZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 202/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a 1 de marzo de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre determinación de medidas paternofiliales, seguidos bajo el nº 300/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como apelante, doña Susana , representada por la Procuradora doña Rosa María Arroyo Robles.

De otra como apelado, don Isidro , representado por el Procurador don Jaime Briones Sanz.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo en lo pertinente la demanda de Juicio Verbal de medidas paterno-filiales presentada por doña Susana , contra don Isidro , y por ende debo acordar y acuerdo a favor de la hija menor llamada Inmaculada las siguientes medidas:

1.- La menor queda bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Para el progenitor no custodio se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias a falta de acuerdo entre los progenitores:

Semana: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar en su caso hasta las 19:00 horas del domingo. Miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas.

En el supuesto de 'puentes vacacionales' entendiendo por tales la existencia de un día no lectivo o no festivo unido al fin de semana, el progenitor que tuviera en compañía a la menor extenderá el régimen de visitas hasta la finalización del mismo.

Mientras subsista la medida de alejamiento la menor será recogida y entregada en el Punto de Encuentro Familiar cercano a su domicilio. De no existir dicha medida las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno por el padre o por persona por él designada.

Mitad de periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano.

Vacaciones de Semana Santa: Se divide en dos periodos, el primero va desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el denominado Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo desde el citado Miércoles hasta las 20:00 horas el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. Corresponde a la madre elegir en los años pares y en los impares al padre. La elección deberá comunicarse con 45 días de antelación. Mientras subsista la medida de alejamiento la menor será recogida y entregada en el Punto de Encuentro Familiar cercano a su domicilio. De no existir dicha medida las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de Verano: Se dividirán por quincenas alternas, eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares. Los días no lectivos del mes de junio se unirán a la primera quincena de julio y los días no lectivos del mes de septiembre se unirán a la última quincena de agosto. Cada estará con su hija una quincena en el mes de julio y otra en el mes de agosto. La elección deberá comunicarse antes del 30 de mayo de cada año. Mientras subsista la medida de alejamiento la menor será recogida y entregada en Punto de Encuentro Familiar cercano a su domicilio. De no existir dicha medida las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Los periodos de disfrute vacacional de Verano, Navidad y Semana Santa, suspenderán el derecho de visitas semanal ordinario establecido.

Cada progenitor pasará el día del Padre o de la Madre con su hija aunque no les corresponda por periodo de visitas.

En caso de que la menor viaje al extranjero con uno de sus progenitores, será necesario que se notifique al otro progenitor tal circunstancia indicándole el lugar donde se van a encontrar.

Ambos progenitores tienen la rigurosa obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud etc. que afecte a la menor. Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre los progenitores, siempre y cuando no resulte lesivo para los intereses de su hija.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica de la menor con el otro durante las estancias que se encuentre en su compañía, respetando en todo caso el descanso y actividades escolares y extra escolares de la misma.

3.- El padre abonará a la madre, en concepto de pensión de alimentos para su hijos, en la cantidad de 280 euros mensuales. Dicha suma se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Será entregada en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año. La primera actualización se realizará en enero de 2016.

El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de su hija, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncias, gafas etc... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación, el cual se deberá formularse dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la presente conforme a lo dispuesto en la L. E. Civil 1/2000 de 7 de Enero, previo ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos de CINCUENTA EUROS en concepto de depósito en aplicación de lo supuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L01/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Expídase y únase certificación de esta Sentencia en las actuaciones, quedando el original en el Libro de Sentencias.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

En fecha 21 de enero de 2015, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que procede aclarar y aclaro la Sentencia de 15 de diciembre de 2014 en el sentido de añadir en el Fallo de la citada resolución y dentro del régimen de visitas con el progenitor no custodio el siguiente pronunciamiento:

Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirá en dos periodos, el primero comenzará el primer día de vacacione a las 10:00 horas finalizando a las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo periodo se inicia el citado día y hora hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares. Corresponde a la madre elegir en los años pares y en los impares al padre. La elección deberá comunicarse con 45 días de antelación. Mientras subsista la medida de alejamiento la menor será recogida y entregada en el Punto de Encuentro Familiar cercano a su domicilio. De no existir dicha medida las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, quedando unida a la sentencia aclarada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno conforme al artículo 267.7 de la LOPJ , sin perjuicio de los recursos que procedan contra la sentencia a la que se refiere la presente aclaración.

Así lo acuerda, manda y firma, Dña. Cristina Villa Cuesta, Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n° 4 de Colmenar Viejo. Doy fe. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Susana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Isidro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Susana , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 , aclarada por Auto de 21 de enero de 2015 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda atribuir la custodia de la menor a la madre, la patria potestad a los dos progenitores, fija régimen de estancias y visitas de la menor con el padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta las 19 h del domingo, los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio a las 19h, se añaden los festivos o puentes al fin de semana, y la mitad de los periodos vacacionales, concretando horas y días de entrega y recogida, el día del padre y de la madre, la organización de las salidas al extranjero, la obligación de comunicarse las incidencias los progenitores, y la comunicación telefónica de la menor con sus progenitores; se fija una pensión alimenticia de 280 € mensuales con cargo al padre, en doce mensualidades, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, la primera actualización se hará en enero de 2016, actualizable anualmente conforme al IPC oficial que publique el INE; y la mitad de los gastos extraordinarios consultados previamente o autorizados judicialmente.

En el recurso se impugnan el pronunciamiento relativo al régimen de visitas con el padre de la menor, y la cantidad establecida de pensión de alimentos de los menores. Se alegan como motivos del recurso, primero, no haberse valorado la edad de la menor; segundo, error en la valoración de la prueba al fijar los alimentos. Solicita que se establezca un régimen de visitas sin pernocta hasta que la menor cumpla los tres años, y una pensión de alimentos de 400 € mensuales.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, porque no se aporta por la recurrente ningún argumento que desvirtué las conclusiones del informe pericial, teniendo en cuenta el interés del menor, y porque la pensión fijada a tiende a las necesidades de la menor acreditadas y a las circunstancias económicas del progenitor obligado al pago.

Conferido traslado de cada recurso a la contraparte, se presenta escrito de oposición al mismo, interesando la confirmación de la sentencia, con la condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.- Régimen de estancias, visitas y comunicaciones. El interés del menor.

Las medidas en relación con la custodia, el régimen de estancia y visitas, comunicaciones y las entregas y recogidas del menor por el progenitor no custodio, en este supuesto el paterno, han de ser adoptadas en beneficio del menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en este grupo familiar, porque es el principio del interés del menor el que, ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; a tenor de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años; como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, que desarrolla en la relación con los dos progenitores, en la de la Convención sobre los Derechos del Niño,; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 39 CE , el art. 94 CC y la Jurisprudencia del TS sobre el interés del menor y el régimen de estancias.

A la luz de este principio se ha de dar respuesta al motivo del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración. En la sentencia de instancia se han reflejado con exactitud, no solo la importancia del régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hija, sino la necesidad de la menor de poder tener una relación normalizada con su padre, lo que le permitirá desarrollar el afecto y el apego con el mismo, estamos haciendo referencia a la pericial psicosocial realizada en las Diligencias Previas 551/2014, incoadas por una denuncia de violencia de género, que obra también en las Diligencias Previas nº 606/2014, seguidas por abusos sexuales denunciados por la madre del padre a la menor, de dicho informe se concluye que se pueden acordar un régimen de visitas normalizado, interactuando la menor con toda normalidad con su padre. La hija menor Inmaculada nació el NUM000 -2013, tiene en la actualidad 2 años y 10 meses, la madre alega en el recurso además de la edad de la menor como motivo para no dar pernoctas, que el padre no la cuidado, no sabe cambiar pañales ni dar un biberón y también que la jurisprudencia viene considerando hijos de corta edad hasta los tres años para dar pernocta a partir de ese momento.

Motivos que no pueden tenerse en consideración, esta Sala aun dando respuesta a cada caso concreto, con carácter general viene acordando unas visitas normalizadas desde que un menor ya no se amamanta, e incluso custodias compartidas, tan solo cuando existe una causa grave se valora la limitación de las pernoctas, por tanto en este grupo familiar el argumento debe decaer. Compartiendo plenamente la resolución de la Juzgadora.

Valorada toda la prueba obrante esta Sala, teniendo en cuenta que en el régimen de estancias y visitas, ha de prevalecer el interés de los menores, considera que debe de confirmarse la sentencia, que ha acordado establecer un régimen de estancias con el padre,

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Alega el recurrente, como segundo motivo del recurso, que la pensión de alimentos fijada de 280 € mensuales no es adecuada, y que ha existido un error en la valoración de la prueba.

La madre solicita una pensione de alimentos de 400 € mensuales, oponiéndose el padre y el Ministerio Fiscal.

Con los datos recogidos en la sentencia, que responden a la documental obrante a los interrogatorios de las partes, tenemos que el padre es bombero forestal, trabajando en los meses de junio a septiembre, con una retribución anual bruta en el año 2013 de 8.035,25 € , con unos ingresos medios sobre los 1.500 € en los meses que trabaja y prestación por desempleo, hace frente a una hipoteca de un piso por importe de 660 €, se afirma por la recurrente que realiza mudanzas o transportes, pero nada se acredita sobre los ingresos que puede obtener por ello. La madre percibía subsidio por desempleo al tiempo de dictarse sentencia, convive en casa con su madre. La menor acude a guardería, y a comedor, a pesar de que la madre no trabaja en la actualidad con un coste de 80 y 101 € sin que tampoco se acredite si se ha obtenido beca de comedor o se ha solicitado. Indudablemente tiene además los gastos propios de la edad, no se acredita ningún gasto especial.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Por alimentos en este supuesto concreto debe entenderse lo necesario para los gastos de crecimiento de los menores, la educación, enseñanza y la formación de los niños.

Valorando toda la prueba obrante, las circunstancias acreditadas y visionado el CD esta Sala considera proporcionada a las circunstancias concurrentes la cantidad establecida en la sentencia, sin que se aprecie ningún hecho o circunstancia que permita hacer pensar que existe un error en la valoración de la prueba. En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso y confirma la resolución en la cantidad establecida de pensión de alimentos para la hija menor.

CUARTO.- Costas.

En el presente procedimiento, por su especial naturaleza, y las medidas que hay que adoptar, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 y 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, el recurso formulado por la representación procesal de doña Susana , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2014 , aclarada por Auto de 21 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Vieja , en autos de Guarda, Custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, seguidos bajo el nº 300/14, entre dicha litigante y don Isidro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0799 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe