Sentencia Civil Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 989/2014 de 08 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 202/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 989/2014

AUTOS Nº 1252/2013

En la Ciudad de Málaga a ocho de abril de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio falta pago -250.1.1) Nº 1252/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso NOELIA THAMES FASHION COMPANY S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. Mª VICTORIA CAMBRONERO MORENO. Es parte recurrida GIDUMAR S.A. que está representado por el Procurador D. JOSE LUIS LOPEZ SOTO y defendido por el Letrado D. DIMAS CUESTA MONTEJANO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimo parcialmente la demandaformulada por GIDUMAR, S.A. frente a NOELIA THAMES FASHION COMPANY, S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a la demandada a desalojar la parte del pasillo peatonal que comunica el portal D-1 del 'Pueblo Marinero' del Muelle de Benabolá del Puerto José Banús en todo lo que exceda la autorización administrativa referida en el Fundamento Segundo de esta resolución, a saber: 'Una estantería de aluminio para expositor de productos de venta, adosada a la fachada, con una ocupación total de 2,65 m de longitud, dejando el 50% del acerado libre, por 0,90 m de anchura'. Con apercibimiento de lanzamiento si no lo llevara a cabo voluntariamente.

2.- No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día siete de marzo de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la representación procesal de la parte actora, entidad mercantil GIDUMAR, S.L., en su condición de propietaria del local comercial nº 7, primera fase del denominado Pueblo Marinero, sito en el Muelle de Benabola del Puerto de José Banús, de Marbella, y actuando en beneficio e interés de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . , se ejercita unaaccióndirigida a obtener la recuperación de la posesión de hecho de un inmueble, zona de pasillo peatonal que comunica el portal D-1, perteneciente a los elementos comunes de la referida Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . , que se afirma ocupada por la demandada, la entidad mercantil NOELIA THAMES FASHION COMPANY, S.L., en precario, esto es, gratuitamente, sin vínculo contractual ni título alguno, sino por liberalidad o tolerancia del poseedor real. Siendo requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario, sintéticamente:1.-Que el actor ostente la posesión real de la finca reclamada (legitimación activa).2.-Que el demandado disfrute la finca sin título, porque nunca lo haya tenido o porque, teniendo en un tiempo virtualidad, la haya perdido, y sin pagar renta, precio o merced, aunque haya satisfecho alguna cantidad por otro concepto (legitimación pasiva).3.-Identidad del inmueble objeto de desahucio.

Lasentencia de primera instanciaha estimado parcialmente la demanda. La resolución judicial considera acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario respecto de una parte de la zona ocupada por la demandada, con base en las siguientes consideraciones:

No siendo controvertida la ocupación del pasillo del espacio comercial, la prueba practicada por la demandada acredita que, en efecto, puede exhibir un título respecto de la mitad del mismo, otorgado por el Ayuntamiento por Decreto de 20 de Junio de 2.012, y renovado en 2.013 respecto del siguiente espacio: 'Una estantería de aluminio para expositor de productos de venta, adosada a la fachada, con una ocupación total de 2,65 m de longitud, dejando el 50% del acerado libre, por 0,90 m de anchura'. Es cierto que podría discutirse si el Ayuntamiento puede conceder ese permiso, pero es lo cierto que no sólo lo ha hecho, sino que lo ha venido renovando el año siguiente. Y no es la única injerencia de la Autoridad en asuntos comunitarios, como prueba el hecho de que haya impedido en otra ocasión el cierre del referido pasillo por estimar que tiene carácter público. En consecuencia, la demandada está habilitada para ocupar la dicha zona, sin perjuicio de que las objeciones a la validez del título puedan efectuarse en el procedimiento correspondiente.

No sucede lo mismo en relación a la 'parte comunitaria', como expresa la demandada, respecto de la cual no consta título ni autorización alguna, ni el pago de merced, por lo que la ocupación se ha venido realizando a modo de mera tolerancia pasiva. No hay que confundir la misma con permiso tácito: en este punto, la declaración del testigo Don Samuel , que trabaja para el Administrador del edificio, ha sido concluyente negando haber concedido nunca permiso, y explicando la falta de convocatoria de junta de propietarios para tratar la cuestión por la necesidad de dar respuesta a otros asuntos prioritarios. En consecuencia, no existe título que habilite a la demandada a ocupar dicho espacio, por lo que procede declarar del desahucio solicitado únicamente en la parte que no goza de autorización pública para la ocupación, en los términos referidos(Fundamento de derecho Tercero).

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada por medio del presenterecurso de apelación, basado en errónea valoración de la prueba, referida a la autorización administrativa que constituye el título de ocupación parcial por la demandada del pasillo comunitario, cuya extensión, entiende la apelante, no ha sido correctamente valorada por el Juzgadora quo.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

La cuestión controvertida en la presente alzada se contrae a la interpretación del alcance de la autorización administrativa a que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, impugnando la parte apelante la interpretación hecha por el Juzgador, manteniendo la apelante que dicha autorización ha de entenderse extensiva a la totalidad de la zona de pasillo que viene siendo ocupada por la instalación (expositor) realizada por la demandada, y elloen aplicación de las singularidades tanto de loso propios estatutos de la comunidad, como de la configuración administrativa generada por la entidad concesionaria de Puerto Banús, promotora en su día de los edificios en que se enclava la comunidad.

Tras nuevo examen de las actuaciones, y a través de una racional y conjunta valoración de las pruebas practicadas en el proceso, contraídas a los medios de prueba documental y testifical, la Sala comparte plenamente la valoración probatoria realizada por el Juzgadora quoasí como las conclusiones extraídas de la misma sobre la cuestión litigiosa, que han justificado la parcial estimación de la demanda.

Efectivamente, los datos que emanan del proceso ponen de manifiesto, a los efectos que interesan para la decisión del litigio, la coexistencia, en el ámbito espacial donde se ubica el inmueble controvertido, de dos distintas zonas, sometidas a un régimen jurídico también distinto. Así, ha de partirse de la premisa de hallarnos en el marco de un Puerto Deportivo, que, de conformidad con la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía (vigente hasta el 01 de Enero de 2013), se trata de un bien de dominio público integrante del dominio público portuario de Andalucía (art. 15 ), sometido a la modalidad de Gestión Indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa de obra pública portuaria, entendiéndose por tal aquella en la que la persona concesionaria asume, en los términos de un contrato que se celebre con la Consejería competente en materia de puertos, la construcción, reparación, mantenimiento y explotación de la obra pública portuaria (art. 35.1), hallándose entre esta última edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal. Con estas premisas, han de distinguirse dos tipos distintos de espacios: a) los integrados dentro del ámbito de los edificios construidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, en el que coexisten las zonas privativas de los titulares de las distintas unidades inmobiliarias, viviendas y locales, y las zonas comunes; y b) aquellos otros espacios integrados dentro del Puerto Deportivo Banús, gestionados por la empresa concesionaria, en el caso la sociedad mercantil PUERTO JOSÉ BANÚS, S.A.. Unos y otros espacios sometidos a las normas sobre ordenación urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y a su aplicación y gestión por las entidades públicas correspondientes, en el caso el Ayuntamiento de Marbella.

Enmarcada así (siquiera esquemáticamente) la controversia que nos ocupa, ha de convenirse, en sintonía con la sentencia de primera instancia, que la regulación de la utilización y conservación de los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . corresponde, en exclusiva, a los órganos de gobierno de la propia Comunidad, con sujeción, en su caso, a la normativa urbanística aplicable. Es así que, constatado que la ocupación de terreno por parte de la instalación (expositor) realizada por la mercantil demandada afecta, de una parte, a un elemento común (pasillo) de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . , y de otra a una zona que excede del ámbito espacial de esta última, forzoso es concluir, con arreglo al régimen jurídico establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, que la ocupación de la zona común requiere de la autorización de la Comunidad de Propietarios, obtenida de forma expresa o deducida de actos inequívocos de la misma que justifiquen la conformación de un consentimiento tácito sobre dicha ocupación.

En el caso, no consta la existencia de una autorización expresa de la Comunidad de Propietarios que justifique la ocupación por la demandada de parte del pasillo comunitario, cual se infiere del resultado de la solicitud deducida por la demandada en tal sentido (documental) y de las manifestaciones del empleado de la empresa que detenta la administración de la comunidad (testifical), sin que existan datos que permitan extraer al realidad de un consentimiento tácito de la Comunidad sobre la referida ocupación de un elemento común.

Por todo lo que, aún haciéndose abstracción de la cuestión relativa a la legitimación del Ayuntamiento de Marbella para otorgar autorización administrativa para la ocupación de un espacio integrado dentro del Puerto Deportivo Banús, es lo cierto que ni dicha entidad pública, ni la empresa concesionaria PUERTO JOSÉ BANÚS, S.A. se encuentran legitimadas para autorizar la ocupación de un elemento común de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . , naturaleza que ha de otorgarse al espacio parcialmente ocupado por la demandada.

Por lo que ha de concluirse: a) que la autorización administrativa, Decreto del Ayuntamiento de Marbella, invocada por la demandada apelante como título que ampara la ocupación de terreno por su parte mediante la instalación del expositor litigioso, no puede ser hecha extensiva a aquella porción de terreno integrada en el ámbito de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . ; y b) que la ocupación de esta última porción de terreno carece de título jurídico alguno, referido éste a la autorización de la Comunidad de Propietarios.

Lo que nos lleva a la procedencia del pronunciamiento judicial impugnado, excluyéndose la errónea valoración de la prueba denunciada por la apelante como soporte del recurso.

No pudiendo dejar de expresarse el rechazo que nos merecen las alegaciones de la parte apelante en las que se sustenta el recurso, habida cuenta la irrelevancia que para la decisión de la litis tienen ls previsiones contenidas en los estatutos de la Comunidad de Propietarios sobre la constitución de una servidumbre de paso y sobre la sujeción de los distintos propietarios y usuarios de apartamentos y locales comerciales a las normas del Reglamento especial de Servicio y Policía del Puerto.

TERCERO.- Conclusión.

Por lo expuesto, procede ladesestimación del recurso de apelación, confirmándose la sentencia apelada, lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las causadas en la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil NOELIA THAMES COMPANY, S.L. contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella en los autos de Juicio Verbal nº 1252/2013, de que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta alzada y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.