Sentencia CIVIL Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 524/2015 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 524/2015-D

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 299/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 1 DE GAVÀ

S E N T E N C I A nº 202/2017

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 3 de mayo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 299/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Gavà, a instancia de Dª. Concepción representada por el procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y defendida por el abogado D. José Luis García Sanchez, contra BANKIA, S.A. representada por el procurador D. Ricardo de la Santa Marquez y defendida por la abogada Dª. María José Cosmea Rodríguez y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. incomparecido en el procedimiento. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dos de marzo de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que, DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ána María Vidorreta Bernaus, en nombre y representación de Dª. Concepción contra BANKIA S.A y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las codemandadas, BANKIA S.A y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, de todas las peticiones efectuadas en su contra.

SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora, Dª. Concepción .'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Concepción mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 18 de abril de 2017.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Interesó con carácter principal Dª Concepción en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de las adquisiciones que, en fechas 22 y 28 de mayo de 2009, efectuó por su cuenta Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en la actualidad, Bankia SA) de un total de 960 participaciones preferentes, serie II, emitidas en 2009 por Caja Madrid Finance Preferred SA, por un total importe de 96.000 euros. Como fundamento de dicha acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado a consecuencia del dolo imputado a la contraparte y/o el error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa de protección de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

Con carácter subsidiario, pretendía en la demanda la Sra. Concepción la resolución de los propios contratos por incumplimiento de la entidad financiera del deber de ofrecerle una adecuada información del producto, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

El Juzgado desestimó en su integridad la demanda, pronunciamiento que es impugnado por la actora en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos

-Dª Concepción , ama de casa, carente de estudios y perceptora de una pensión de viudedad, era antigua clienta de la sucursal de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en lo sucesivo, Caja Madrid) número 9914 de Viladecans, presentando un perfil básicamente conservador.

-El 15 de mayo de 2009, contando 76 años, firmó la Sra. Concepción contrato de depósito o administración de valores y el siguiente día 22, tras ser calificada como minorista por la entidad financiera, orden de compra de 90 participaciones preferentes, serie II, emitidas en 2009 por Caja Madrid Finance Preferred SA. En unidad de acto suscribió la cliente el denominado contrato de prestación de servicios de inversión y un test de conveniencia donde se concluía conveniente la operación de compra, recibiendo el folleto informativo de la emisión (v. folios 78 a 80 y 283 a 304).

-El 28 de mayo del propio año 2009 firmó la Sra. Concepción nueva orden de compra de otras 60 participaciones preferentes de la propia emisión (folio 79).

-La actora percibió trimestralmente los rendimientos (pago de cupones) de las expresadas participaciones preferentes hasta abril de 2012 en que dejó de abonarlos la emisora.

-Tras serle denegado el 10 de diciembre de 2013 el arbitraje solicitado (folios 378 y 379), el siguiente 11 de abril de 2014 interpuso la Sra. Concepción la presente demanda.

TERCERO.-Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir del quinto año desde el desembolso, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en la fecha que aquí nos ocupa el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ pues, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Las aquí impugnadas operaciones se formalizaron tras la promulgación tanto de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como del Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Resultan, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

CUARTO.-Características y vicisitudes de los títulos objeto de la controversia

Las debatidas participaciones preferentes (Serie II) habían sido emitidas en julio de 2009 por Caja Madrid Finance Preferred SA; sociedad constituida en septiembre de 2004 como vehículo de financiación de Caja Madrid, entidad ésta que se constituyó en garante de la emisión.

En el resumen del folleto informativo aportado a los folios 284 y ss. se dice que '(L)a inversión (...) está sujeta riesgos específicos', riesgos entre los que se destacan que 'son un producto complejo y de carácter perpetuo'; 'que no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos'; que su denominación 'NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'; que el pago de la remuneración 'estará condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (...) y a la existencia de recursos propios suficientes (...)'; que son 'valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido' y, en fin, que 'no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

La emisión preveía el pago trimestral de un dividendo fijo (7%) hasta el 7 de julio de 2014 y, desde esta fecha, variable (euríbor a tres meses más 4'75%). Tales dividendos fueron regularmente satisfechos a los preferentistas hasta abril de 2012.

En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancariosBasilea III), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 16 de abril de 2013, por la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, la Comisión Rectora del FROB -titular del 48,045% del capital social de Bankia SA a través de Banco Financiero y de Ahorros SA (BFA), al que Caja Madrid (y otras entidades) había aportado su negocio bancario y, cuyo capital social está participado en un 100% por el propio FROB- impuso la recompra obligatoria -independiente del proceso de arbitraje para tenedores de híbridos- de las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución. El canje se produjo en mayo de 2013 con un recorte medio del 38%.

QUINTO.-Supuesta caducidad de la acción de nulidad

Ciertamente, es aplicable a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada en la demanda el plazo de caducidad de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error, el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Adujo Bankia SA en el escrito de contestación que en la fecha de interposición de la demanda se encontraba vencido el repetido plazo de caducidad pues, mediante el pago del precio y la entrega de los títulos, quedaron consumadas las compraventas de las participaciones preferentes respecto de las que de contrario se predica el vicio del consentimiento. En tesis de la ahora apelada, a partir de aquellas fechas, entre las partes únicamente siguió desplegando efectos el contrato de depósito y administración de valores concertado con la clienta y en virtud del cual se limitó a gestionar, por su cuenta y como simple mandataria o comisionista ( arts. 1726 del CC , 244 , 255 y 264 del CCom .), el cobro de los rendimientos comprometidos como consecuencia, precisamente, de la propiedad de los títulos transmitidos.

Formalmente, sin duda así es.

Ocurre que, en la práctica, el debatido proceso de contratación se configuró como un confuso entramado negocial en el que la naturaleza de las operaciones simultáneamente realizadas y la propia intervención de Caja Madrid distaron mucho de ser claras, oscuridad que en ningún caso puede beneficiar -tampoco a los efectos ahora analizados- a quien la provocó.

Nos parece claro, en efecto, que la entidad financiera no puede invocar el repetido plazo de caducidad frente a quien ostentaba, además, la indiscutida condición de consumidora, amparándose en la formal -por muy indiscutible jurídicamente que sea- distinción entre los contratos de compraventa y la relación, surgida tras consumarse aquéllos, entre la emisora y la adquirente de las participaciones preferentes (arts. 8, 17, 19, 60, 65, 80 y concordantes del RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre). Porque, materialmente, los títulos nunca fueron entregados y fue la propia Caja Madrid quien 'colocó' el producto creando la engañosa apariencia de una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, no de cumplimiento instantáneo.

En el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones legales de información a las que después nos referiremos), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse (antes no habría existido posibilidad efectiva de ejercitar la acción) hasta el momento en que la clienta pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta de la emisora pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados.

La cuestión ha sido ya abordada por el Tribunal Supremo -y resuelta en el sentido que propugnamos- en sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , referida también a un producto financiero complejo; sentencia del que, por su interés, reproduciremos el siguiente razonamiento:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

SEXTO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba.

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), consideró que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual '[e]l deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caja Madrid a informar con claridad a la Sra. Concepción de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Sin necesidad de apreciar la concurrencia de la alegada conducta dolosa, si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la postulada invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SÉPTIMO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (y, antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra:

-Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una páginaweb.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que '[c]uando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

OCTAVO.-Premisas para decidir la controversia

-Aunque sin duda a la actora incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado para la adquisición de las debatidas participaciones preferentes, debía por su parte Bankia SA acreditar que cumplió su antecesora Caja Madrid la obligación de ofrecerle una información adecuada, suficiente y previa a las contrataciones ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minorista de la Sra. Concepción (carecía de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quien concurría, además, la condición de consumidora y que presentaba un perfil claramente ahorrador.

-Prestó Caja Madrid a la actora un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, unswap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que era clienta la Sra. Concepción , dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Debió haber llevado a cabo por tanto la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a la clienta una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más le convenía.

NOVENO.-Información ofrecida por Caja Madrid

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con la recurrente en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrarle una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así:

-Puesto que la contratación se realizó en unidad de acto, no hay en los autos prueba alguna de que, con anterioridad a la firma, fuera entregada a la clienta documentación explicativa del producto y de sus riesgos, en especial, el folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre .

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración testifical del director de la sucursal bancaria D. Oscar no permite concluir que la información verbal previa ofrecida a la Sra. Concepción se ajustara a los exigibles parámetros. Y es que, habiendo manifestado en el acto del juicio dicho testigo que por entonces (año 2009) no tenía 'percepción del riesgo' del producto, no parece aventurado presumir que fue ofrecido a la cliente -cuya declaración ni siquiera propuso la entidad financiera demandada- como carente de riesgos.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de la apelante de que en todo momento actuó en la creencia de que había contratado un producto de la máxima seguridad y con liquidez inmediata, percepción que guarda coherencia (i) con la evidencia de que, dadas sus circunstancias personales, en especial, su edad, perfil conservador y limitados ingresos (exigua pensión de viudedad), no parece lógico que decidiera colocar de forma consciente sus ahorros en un producto de naturaleza tan diversa de la de los que hasta el momento había venido contratando y, (ii) con el cobro periódico de los rendimientos.

-Incumplió la Caja, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada la obligación de someter a la Sra. Concepción al llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, prevén el apartado 6 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 , en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera de la cliente (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarle el servicio o instrumento más apropiado.

Tampoco se puede entender, en realidad, cumplimentado de forma mínimamente seria el test de conveniencia. Porque, teniendo en cuenta que no consta que con anterioridad a la compra de las debatidas participaciones preferentes hubiera invertido la cliente en productos con riesgo de capital, ninguna explicación ha ofrecido Bankia SA a la conclusión plasmada en el documento de ser 'adecuada' la inversión no obstante presentar riesgo de pérdida de capital y rendimientos.

Ello permite presumir (obviamente, no consta fuera de otro modo) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado por la actora ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informada la Sra. Concepción a través del contenido de los documentos contractuales. Porque, aun prescindiendo de otras consideraciones, la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 62 del RD 217/2008 y STS de 8 de julio de 2014 y 4 de febrero de 2016 ) y ni siquiera ha acreditado la entidad financiera demandada la entrega de una copia de las órdenes de compra y del folleto de la emisión con antelación al momento de la firma ( STS de 14 de julio de 2016 ).

Nula eficacia cabe reconocer por lo demás a la abstracta declaración plasmada al final del anverso de las órdenes de compra ('El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' y 'con fecha 22/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caja Madrid la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente, de suministrarle con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa y, en fin, la de evaluar -como prestadora de un servicio de asesoramiento- que, en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era el que más le convenía; circunstancias que, por lo razonado a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado por la Sra. Concepción .

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

DÉCIMO.-Supuesta confirmación de las operaciones

No realizó la Sra. Concepción actos que puedan calificarse de confirmatorios de las controvertidas operaciones a los efectos de la aplicación de la invocada doctrina de los actos propios.

Resulta clara la ineficacia tanto de la ordinaria recepción de la información fiscal anual como del cobro periódico de los rendimientos -que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de la actora de haber contratado una especie de depósitos a plazo-para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria (v. STS de 10 de noviembre de 2015 ). Mientras percibió tales rendimientos de forma regular, no pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de las inversiones.

Como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre pues no consta advirtiera la actora el verdadero riesgo asumido hasta constatar el descuento aplicado a la inversión y, en palabras de aquella sentencia, 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

DECIMOPRIMERO.-Consecuencias derivadas de la nulidad de las impugnadas adquisiciones

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', según proclama el artículo 1303 CC .

Como ha destacado la doctrina jurisprudencial, el precepto impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real), debiendo procederse, si no fuera factible, al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia SA), de manera que apreciada la nulidad de la contratación aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios ( STS de 17 de junio de 2010 ).

Resulta claro por lo demás que la nulidad de las operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el derecho de la inversora a obtener los intereses legales del capital invertido desde la fecha de los cargos en cuenta ( artículo 1303 del CC y STS de 12 de enero de 2015 ).

Como lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, se ha de reconocer sin embargo a la demandada el derecho a recuperar no solo los rendimientos satisfechos (así se interesaba en la demanda) sino también los correspondientes intereses legales desde las fechas de los respectivos pagos.

DECIMOSEGUNDO.-Costas

Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido sustancialmente acogida, a las entidades demandadas se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMOTERCERO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Concepción , revocamos la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà .

Acogiendo por tanto la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por Dª Concepción contra BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, declaramos la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes formalizadas en mayo de 2009 objeto del proceso, con la consiguiente obligada restitución por las partes de las recíprocas prestaciones.

En consecuencia, deberá reintegrar BANKIA SA a la actora -que, a su vez, habrá de restituir las acciones por las que fueron canjeados los títulos- la cantidad de 96.000 euros, más los intereses legales desde las fechas de los cargos en cuenta, con deducción de los rendimientos obtenidos por la inversora, incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Se imponen a las entidades demandadas las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.