Sentencia CIVIL Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1251/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1404242C20130001216

Recurso de Apelacion Civil 1251/2016 - CC

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 61/2014

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº 202/2017

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porD. Jeronimo ,representado por el Procurador Dª Olga Córdoba Rider, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Antonio Jesús Salido Mendoza; siendo parte apeladaDª Flora ,representada por el Procurador D. Rafael Moreno Gómez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco Criado Espejo.

Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 15 de septiembre de 2016, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece:

'Que estimando parcialmente la demanda principal formulada por la representación procesal de DON Jeronimo contra DOÑA Flora , seguida ante este juzgado, ACUERDO, la modificación de las medidas fijadas en la Sentencia de Divorcio dictada con fecha 25 de febrero de 2008 , en el sentido siguiente:

-El padre podrá visitar y comunicar con la hija menor de edad losfines de semana alternos,desde el viernes a la salida del centro escolar, donde la recogerá, hasta las 20.00 horas del domingo, reintegrando a la menor en el domicilio materno. Asimismo el padre podrá visitar y comunicardurante la semanacon la menor los lunes y miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20.00 horas, recogiendo y devolviendo el padre a la menor en el domicilio materno. Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre sí los progenitores, siempre y cuando no resulte lesivo para los intereses de la menor.

Salvadas las anteriores modificaciones, se mantienen en su integridad las restantes medidas de orden personal y económico contenidas en laSentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 25 de febrero de 2008, recaída en los autos 23/08 de este juzgado.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 23 de Marzo de 2017.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Planteada demanda de modificación de las medidas adoptadas en la previa sentencia de divorcio de mutuo acuerdo (de 25 de febrero de 2008), recayó sentencia en la primera instancia por la que se estimó parcialmente dicha pretensión.

Contra dicho pronunciamiento se alza la procuradora Sra. Morales Torres en representación del demandante D. Jeronimo alegando: i) error de hecho en la valoración de la prueba y error de derecho por vulneración del artículo 103 del Código Civil y 393 de la Constitución Española y ii) error de derecho por inaplicación o interpretación errónea del artículo 146 del Código Civil (vulneración del principio de proporcionalidad) y error de hecho en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento nos encontramos que D. Jeronimo y Dª. Flora contrajeron matrimonio el 7 de septiembre de 2002, fruto del cual tuvieron una hija, Raquel , nacida el NUM000 de 2005.

Mediante sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 de 25 de febrero de 2008 (folios 17 a 27 de las actuaciones) se decretó el divorcio de mutuo acuerdo en el que se estableció, entre otras medidas, la atribución de la guarda y custodia a la madre con el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre y el pago de la pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 350 euros mensuales.

TERCERO.-En el primer motivo de apelación se invoca el error de hecho en la valoración de la prueba y error de derecho por vulneración del artículo 103 del Código Civil y 393 de la Constitución Española .

Debemos destacar que el progenitor no interesa la guarda y custodia exclusiva a su favor ni la guarda y custodia compartida. Tan solo pretende la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.

Así tenemos que en la sentencia de divorcio de 25 de febrero de 2008 se establecía el siguiente régimen de visitas:

- Durante la semana: días alternos durante dos horas.

- Fines de semana: alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas.

- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En lasentencia (apelada)se contemplaba una ampliación del régimen de visitas de la siguiente forma:

- Durante la semana: los lunes y los miércoles de 17 a 20 horas.

- Fines de semana: alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 hora.

- Vacaciones de Navidad, Semana santa y verano: El mismo régimen de la sentencia de divorcio, es decir la mitad de las vacaciones a cada progenitor.

En el recurso de apelaciónse interesa el siguiente régimen:

- Lunes a viernes: días alternos durante 2 horas.

- Fines de semana: alternos desde el viernes a las 18.00 horas en otoño e inverno (19.00 horas en primavera y verano) hasta el domingo a las 20.00 horas en otoño e inverno (21.00 horas en primavera y verano).

- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: a mitad de las vacaciones a cada progenitor.

Tal y como podemos comprobar nos encontramos las diferencias se limitan al régimen de los viernes correspondientes a los fines de semana no alternos y a la hora de recogida de la niña los fines de semana que corresponde el régimen de visitas al padre.

CUARTO.-Respecto a la primera cuestiónnos encontramos que la sentencia (apelada) establece que se ampliaba el régimen de visitas previsto en la sentencia de divorcio y pasaba de dos horas los días alternos a tres horas los lunes y miércoles.

Hay que indicar que resulta razonable el planteamiento realizado en la sentencia ya que mantiene una duración semejante en cuanto al tiempo de estancia de la menor con su padre y así se pasa de tres días durante dos horas a dos días durante tres horas, limitando la alteración del régimen habitual de vida de la menor, dado que se ha ampliado el régimen de visita los fines de semana alternos, sin que exista ninguna razón que justifique la pretensión del apelante.

Por otro lado,respecto al momento de recogida de la menor los viernes (segunda cuestión),en la sentencia se establece que corresponderá al padre recogerla en el centro escolar de su hija. Tal y como ha acreditado documentalmente a través del certificado de horario (folio 129 de las actuaciones) el Sr. Jeronimo desempeña su actividad profesional todos los viernes en la base de Cerro Muriano desde las 8 a las 14 horas, por lo que difícilmente podría acudir al centro escolar de su hija en DIRECCION000 a la hora de salida de ésta. Por ello resulta razonable establecer que la recogida de la menor se realice a las 18 horas en domicilio de su hija.

QUINTO.- Dentro del primer motivo de apelación restaría por resolver dos cuestiones más planteada en el suplico del recurso:

- Por lo que se refiere alas comunicaciones telefónicashay que indicar que, dado que en la sentencia de modificación de medidas no se contiene pronunciamiento alguno, sigue vigente el régimen establecido en la sentencia de divorcio que establece unas disposiciones semejantes a las planteadas en el recurso de apelación, por lo que no resulta necesario contemplar modificación alguna.

- Por lo que se refiere aldía de onomástica y cumpleaños de la menor, resulta razonable que si tales fechas recayesen en días en los que no está previsto el régimen de visitas en favor del padre, éste pueda estar con su hija durante tres horas que se fijarán de común acuerdo por ambos progenitores, en atención al interés de la menor.

SEXTO.-El segundo motivo de apelación se refiere al error de derecho por inaplicación o interpretación errónea del artículo 146 del Código Civil (vulneración del principio de proporcionalidad) y error de hecho en la valoración de la prueba. Concretamente plantea el apelante queen su demanda había interesado la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos desde los 350 euros al mes fijado en la sentencia de divorcio a la suma de 200 euros al mes, así como la supresión del compromiso paterno de solicitar e ingresar anualmente la ayuda por la enfermedad celíaca de la hija.Mantiene la parte apelante que sus ingresos se han reducido de 17.878,72 euros anuales en el año 2012 a la suma de 13.557,61 euros en el año 2013.

En la sentencia apelada se desestimó dicha pretensión afirmando que no había existido alteración sustancias de las circunstancias que justificasen la reducción de la pensión de alimentos.

SEPTIMO.- Como venimos diciendo con asiduidad (por todas, Sentencia de esta misma Sección de 7 de febrero de 2014 ), en relación con la modificación de las medidas en vigor 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', en expresión del penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil y en relación con el correspondiente cauce procesal previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede remarcar los extremos que ponen de relieve la doctrina científica y las singulares apreciaciones jurisprudenciales:

A) Desde un punto de vista general, que la posibilidad de modificación de medidas no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo el proceso civil, ya que dicha posibilidad procesal no constituye una suerte de recurso ordinario contra lo decidido en sentencia firme, ni una nueva oportunidad para que sean nuevamente revisados los hechos y las pruebas aportadas en el anterior procedimiento.

B) Desde un punto de vista concreto, la estimación de la acción de modificación de medidas supone la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Que los hechos en los que se basa la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas (cabe, no obstante, la excepcional consideración de circunstancias que habiendo acontecido en el pasado, no pudieron ser alegados al ser desconocidos). En este sentido y a modo de ejemplo: El procedimiento de modificación de medidas no es un juicio revisorio del anterior procedimiento ( SAP de Madrid de 20 de Junio de 2002 ). No procede modificar las medidas económicas fijadas cuando las circunstancias que ahora se dicen que son nuevas ya existían cuando se adoptaron dichas medidas ( SAP de Guipúzcoa de 20 de octubre de 2004 ).

2º.- Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida (No obstante cuando se trata de medida de carácter personal acerca de los hijos menores, este requisito debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial; SAP de Murcia de 7 de Octubre de 2004 ).

3º.- Que el cambio de circunstancias sea permanente, o, al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio (las alteraciones de las circunstancias de carácter temporal, episódico o coyuntural no pueden justificar una modificación de medidas; SAP de Navarra de 20 de septiembre de 2004 ).

4º.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación (lo contrario sería dejar a la mejor o peor voluntad del obligado al cumplimiento del convenio regulador o las medidas judiciales, lo que conculcaría, si tenemos presente el indudable factor contractual parcialmente subyacente, el art. 1256 del Código Civil ).

5º.- Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias (se trata de comparar la situación existente en el momento en que se adoptaron las medidas y la situación actual, y en este sentido no basta con alegar hechos nuevos, sino que estos deben de probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, aplicándose al efecto las reglas y principios en materia de carga probatoria que precisa el art. 217 LEC ).

OCTAVO.-La parte apelante hace referencia a la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto que sus ingresos se han reducido de 17.878,72 euros anuales en el año 2012 a la suma de 13.557,61 euros en el año 2013, que tiene que afrontar numerosos gastos ordinarios así como la hipoteca de la vivienda en la que reside junto a su actual pareja y que asciende a la suma de 500 euros mensuales.

Conviene anticipar que procede la desestimación de este motivo de apelación y la confirmación de la sentencia apelada. Por lo que se refiere a los gastos ordinarios que debe afrontar debemos indicar que nos encontramos ante los gastos propios de cualquier familia. Por lo que respecto a la hipoteca de la vivienda debemos señalar que se trata de la hipoteca sobre la vivienda propiedad de su actual pareja y que se trata de un préstamo concertado por su pareja, la Sra. Angelina tal y como resulta de los recibos bancarios obrante en las actuaciones (folios 455 a 496). Por último por lo que se refiere a la situación económica del apelante, debemos atender al momento de la sentencia de divorcio que se pretende modificar, es decir el año 2008 en el que aparece según la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (folios 113 a 120) que obtuvo unas retribuciones dinerarias por importe de 23.359,30 euros. En la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas, año 2014, ha percibido unos ingresos por importe de 23.933,45 euros (folios 373 a 383),obedeciendo la disminución de ingresos del año 2013 única y exclusivamente a la suspensión de la paga extraordinaria de diciembrela cual ha sido abonada en fechas posteriores tratándose éste de un hecho notorio.

Por lo tanto, atendida a la documenta indicada y las razonase expuestas, no ha quedado acreditado que se haya producido una alteración de las circunstancias, por lo que procede la desestimación de este motivo de apelación.

NOVENO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, dado el sentir estimatorio parcial de la presente resolución, no deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación, según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Sra. Morales Torres en nombre y representación de D. Jeronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 de 15 de septiembre de 2016 en el proceso de modificación de medidas 61/14, debemos revocar dicha resolución únicamente en el apartado correspondiente al régimen de visitas en favor del padre estableciendo lo siguiente:

- Fines de semana alternos: Que comenzarán el fin de semana siguiente a cada periodo vacaciones si hubiese correspondido a la madre o al segundo fin de semana después si hubiera correspondido al padre. Tendrá lugar desde el viernes a las 18.00 horas hasta las 20 horas del domingo, correspondiendo al padre recoger y reintegrar a la menor en su domicilio.

- Onomástica y cumpleaños de la menor: si tales fechas recayesen en días en los que no está previsto el régimen de visitas en favor del padre, éste puede estar con su hija durante tres años que se fijará de común acuerdo por ambos progenitores en atención al interés de la menor

En todo lo demás se mantendrá la vigencia de la sentencia apelada.

Todo ello sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.