Sentencia CIVIL Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 207/2015 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 427/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 207/15
SENTENCIA N.º 202/2017
ILMOS. SRES.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DELPILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 7 de marzo de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 427/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, sobre
modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Gumersindo , representado en el recurso
por la Procuradora Doña Marta Payá Nadal y defendido por la Letrada Doña Lorena Moya López, contra
Doña Covadonga , representada en el recurso por la Procuradora Doña Inmaculada Loreto martín Porcel
y defendida por el Letrado don Rafael Franco Muñoz; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 427/14 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Fallo. Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Gumersindo contra Doña Covadonga , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, con condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la práctica de la prueba propuesta por el apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En 21 de septiembre de 2011 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga dictó Sentencia en los autos de Divorcio N.º 101/11 , en virtud de la cual, además de declararse la disolución por divorcio del matrimonio contraído el día 21 de mayo de 2009 entre Don Gumersindo y Doña Covadonga , se atribuyó a esta última, la guarda y custodia de la menor hija, Isabel , nacida el día NUM000 de 2009; en dicha resolución se estableció también el correspondiente régimen de visitas entre el padre y la menor, y en concepto de alimentos en favor de la hija y a cargo del Señor Gumersindo , se dispuso la suma de 150 euros mensuales, estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la correspondiente previsión para los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar la menor hija común . En 27 de enero de 2014, Don Gumersindo , deduce Demanda de Modificación de Medidas frente a Doña Covadonga , en la que suplicaba que se modificase la sentencia de divorcio en el sentido de disponer un sistema de custodia compartida sobre la hija menor Isabel , sin perjuicio de mantenerse el ejercicio de la patria potestad de forma compartida, y ello, a falta de acuerdo, en periodos de tiempo de una semana,de lunes a domingo,de forma alterna,debiendo hacerse el reintegro al domicilio del otro progenitor los domingos a las 20 horas en invierno y a las 21 horas en verano, dividiéndose los periodos vacacionales de navidad, Semana Santa, Semana Blanca y como se vienen realizando, esto es, por mitad y en verano por periodos quincenales; extinguiéndose la pensión alimenticia que debe abonar el padre y mantenerse en todo caso la obligación de abonar, al 50%, los gastos de naturaleza extraordinaria que puede generar la hija.

Fundamentaba el demandante las pretensiones modificativas instadas, en la concurrencia de alteraciones sustanciales en las circunstancias actuales en relación con los que concurrían al tiempo en que se dictó la Sentencia de divorcio, por cuanto que cuando se dictó esta, la menor hija común apenas tenía dos años de edad y cuando se formula la demanda de modificación, cuenta ya con cuatro años de edad, y durante todo este tiempo, la madre se ha mostrado favorable a una gran amplitud en las relaciones entre padre e hija, lo que ha permitido que la niña se haya relacionado con los familiares y amigos paternos y ello la ha permitido también su implicación en la educación diaria de su hija, la cual, incluso, ha alcanzado una mejora significativa en su rendimiento académico, todo lo cual aconseja el sistema de custodia compartida que se pretende, en la medida que redundará en el bienestar de la menor, cuya custodia compartida no fue posible al tiempo del Divorcio porque existía en contra del demandante procedimiento penal por malos tratos del que resultó absuelto, circunstancia que, no obstante, no ha impedido que durante este tiempo hayan mejorado las relaciones entre ambos progenitores, pese a haber resultado condenada la madre por un delito de acusación y denuncia falsa. Alegaba, igualmente que la menor demanda pasar más tiempo en compañía de sus padre y que ambos progenitores tienen próximos sus domicilios, por lo que se dan las circunstancias óptimas para acceder al cambio de custodia pretendido. La parte demandada, se opuso a la demanda, alegando que no concurre alteración sustancial alguna que permita la estimación de la demanda, más cuando el demandante, en los dos últimos años, se había desentendido de abonar en favor de su hija la pensión alimenticia a la que viene obligado, bajo pretexto de no trabajar, siendo por demás muy amplio y flexible el régimen de visitas padre e hija, lo cual permite un contacto fluido y normalizado entre el padre y la menor, estimando que son otros los intereses que han motivado la demanda, distintos al bienestar de la menor, que viene perfectamente acomodada al régimen actualmente existente establecido en la precedente Sentencia de Divorcio. Con estos planteamientos de las partes en litigio, agotados los trámites procesales pertinentes, por la Juzgadora a quo, en 2 de diciembre de 2014 se dictó Sentencia cuyo Fallo desestima la demanda con condena en costas al actor, al estimar la Juzgadora de Instancia que no se ha probado la concurrencia de alteración sustancial de circunstancias, encontrándose la menor bien en su estado actual, y en la relación con ambos progenitores, y que la niña se encuentra integrada en ambos entornos, resultándole gratificante la situación actual, por lo que no se constata la necesidad de un cambio en la misma. La Sentencia es recurrida en apelación por el demandante, Don Gumersindo , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Suplica el recurrente la revocación de la Sentencia de Instancia, para que, en su lugar, se estime la demanda, alegando que la Juzgadora de Instancia ha valorado erróneamente la prueba pues es de su entender que concurren todas las circunstancias que expusiera en la demanda rectora de esta litis, reiteradas en el recurso, hacen viable acceder a las pretensiones modificativas instadas; a lo que añade que en este procedimiento se debió oír a la menor y recabarse el informe del Equipo Técnico, prueba que interesó en Otrosí de la demanda y en el acto de la vista y cuyo practica se le denegó, mostrando su disconformidad frente a dicha decisión. Pues bien, en relación con éste último argumento de apelación expuesto, hemos de señalar al apelante que la denegación de algún determinado medio de prueba en la Instancia que se considere indebida, no se convierte en motivo que autorice a revocar el sentido del Fallo, toda vez que la Ley Procesal prevé un cauce para remediarlo en el artículo 460.1.1 º, cauce procesal que, aunque de una forma un tanto difusa, fue hecho valer por el apelante, que obtuvo cumplida respuesta por parte de este Tribunal de alzada, mediante el Auto dictado el día 6 de abril de 2015 , Resolución esta que denegó la actividad probatoria interesada, por las razones que se expresábamos en la referida Resolución a las que hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, Auto que, por demás, consintió el hoy apelante toda vez que no formuló frente al mismo el recurso de reposición que tenía a su disposición para mostrar la posible disconformidad frente a lo que se decidió en el mismo, lo que nos lleva a concluir que el recurso de apelación, desde esa óptica, no puede ser acogido ni, por ende, revocado el Fallo de la Sentencia apelada en el sentido que por el apelante se pretende. En cuanto al resto de alegaciones, para ofrecer cumplida respuesta a las mismas, no está demás realizar una serie de reflexiones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada. No puede ponerse en duda que, si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a un menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela. Pues bien, ello expuesto conviene también recordar en el procedimiento que nos ocupa, Modificación de Medidas establecidas en anterior proceso matrimonial, no tiene por objeto, establecer, ex novo, las medidas inherente a la ruptura del vínculo matrimonial, como parece entender el apelante, sino, determinar, si por concurrir alteraciones sustanciales en las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la Sentencia en la que se establecieron las medidas definitivas cuya modificación se pretende, dotadas de las características jurisprudenciales antes expuestas, puede accederse a la modificación de las mismas, y en el caso que nos ocupa, ciertamente, el demandante, a quien incumbía conforme al artículo 217 de la L.E.C , no ha probado que concurra alteración sustancial alguna en el sentido jurisprudencial expuesto que permita estimar la demanda. En efecto, el demandante como circunstancia alterada sustancialmente alegaba que cuando se dictó la sentencia de divorcio, la menor tenía dos años de edad, contando con cuatro años al tiempo de deducirse la demanda de modificación de medidas, siendo lo cierto que, como bien afirma el Ministerio Fiscal, que se opone al recurso de apelación, el mero transcurso del tiempo no puede entenderse como variación sustancial de circunstancias que haya de determinar la alteración de las medidas que vienen establecidas, dada su absoluta previsibilidad. Por otro lado es de considerar que el ejercicio correcto de la custodia de un hijo menor de edad, implica asumir una serie de obligaciones que no se limitan a las de la mera permanencia en compañía del hijo, sino que comprenden un catálogo muy amplio y, entre ellas y como obligación fundamental, se encuentra la de satisfacer la necesidad alimenticia del menor, que se satisface bien de forma directa, bien a través de una pensión alimenticia, e incluso en ambas formas, y en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que el demandante, que tenía obligación de satisfacer en favor de su menor hija una pensión de mínimo vital, 150 euros mensuales, no abona tal prestación alimenticia desde octubre de 2012, lo que permite concluir que, ciertamente, no llega a comprender la Sala el interés de la custodia compartida sobre su menor hija, cuando el mismo ha venido incumpliendo una de las obligaciones de las de mayor contenido ético y moral de nuestro ordenamiento jurídico, cual es la de contribuir al sostenimiento alimenticio de su hija en el importe de mínimo vital a que viene obligado en favor de la menor. Por otro lado consta en los autos, pues así viene reconocido por las partes, que desde que se dictase en Sentencia de divorcio, el padre ha disfrutado de la compañía de su hija a través del amplio régimen de visitas que dispuso aquélla Resolución, régimen que la madre ha facilitado en todo momento e incluso posibilitado un mayor contacto entre padre e hija que el fijado judicialmente, habiendo alcanzado la niña, como resulta del interrogatorio, durante estos años de régimen de las medidas de divorcio, una situación que le resulta gratificante, encontrándose la menor bien en su estado actual y en la relación con ambos progenitores, en cuyos respectivas entornos se encuentra integrada, lo que pone de manifiesto que la menor ha alcanzado en su devenir cotidiano un alto grado de estabilidad, que hace desaconsejable, en atención a su prioritario interés, modificar el sistema de custodia, cambio que resulta innecesario y que podría redundar en perjuicio de la menor toda vez que podría conmocionar la estabilidad alcanzada en la dinámica actual, que se ha revelado muy beneficiosa para la niña.

En definitiva, esta Sala comparte la decisión de la Sentencia apelada en cuya Fundamentación Jurídica, no ha incurrido la Juzgadora a quo en error de tipo alguno, ni valorativo de la prueba, ni en la aplicación del derecho, Fundamentación Jurídica que nos ha quedado desvirtuada por las alegaciones del recurrente, las cuales no son sino reiteración de las aducidas en la Instancia, pareciendo ir movido el animo del demandante al deducir la demanda por otros intereses ajenos al de procurar el bienestar y la felicidad de su menor hija, siendo que además, para el sistema custodia que pretende, resulta de absoluta conveniencia la existencia de una relación fluida entre ambos progenitores que les permita superar inconvenientes, relación fluida que en el caso que nos ocupa y por más que otra cosa alegue el apelante, no es de contemplar en el supuesto analizado, bastando para así concluirlo el mero examen de los escritos rectores de la litis y las circunstancias que precedieron concomitantes a la Sentencia de divorcio, no estimando la Sala, frente a lo que se argumenta en el recurso, que la medida pretendida sea beneficiosa para la menor cuyo interés es el de prioritaria tutela, más cuando el padre viene incumpliendo con una de sus obligaciones más importantes cual es la de contribuir al sostenimiento alimenticio de la menor y no concurre alteración sustancial alguna de circunstancias que autorice modificar las medidas adoptadas en la precedente Sentencia de divorcio, dictada poco más de dos años antes de interponerse la demanda de modificación, de la que trae causa el presente recurso de apelación que, conforme a todo lo expuesto, debe ser desestimado.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Gumersindo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 427/14, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.