Sentencia CIVIL Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2144/2016 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002144/2016

RF

SENTENCIA NÚM.: 202/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a tres de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 002144/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001128/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Irene y Jose Luis , representado por el Procurador de los Tribunales ELVIRA ORTS REBOLLIDA, y asistido del Letrado LUCAS GODOY HERRERA y de otra, como apelados a LIBERBANK SA y BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA representado por el Procurador de los Tribunales JESUS QUEREDA PALOP, y asistido del Letrado LUIS FERRER VICENT, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Irene y Jose Luis .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 8/06/16 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de doña Irene y don Jose Luis , contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA (LIBERBANK), y consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos: a) Se declaran nula la cláusula que contiene una limitación mínima del 2,95% a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes don Edemiro y doña Berta y las entidades financieras banco de Castilla-La Mancha s.a. y Liberbank s.a., cuya redacción es 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 2,95% nominal anual', manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario. b) Se eliminen la clausula de dicho contrato y se imposibilite su aplicación en lo sucesivo. c) Como consecuencia de dicha nulidad, se condene a la entidad demandada a la devolución de cantidades cobradas por la cláusula suelo desde el 4/06/2013 (fecha de aclaración de la resolución de 9/05/2013) hasta la retirada de la cláusula, con los intereses del Art. 576 LEC desde la fecha de notificación de la presente, que se fijará en ejecución de sentencia deduciéndose las cantidades cobradas de indebidamente por la diferencia de tipo de interés del Euribor más el diferencial y la cláusula suelo, cuya liquidación se efectuará en la forma prevista en el préstamo para la amortización anticipada del mismo. d) Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Irene y Jose Luis , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2016 , que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Irene Y Jose Luis contra BANCO CASTILLA LA MANCHA SA (LIBERBANK) declaraba nula la cláusula que contiene una limitación mínima del 2.95% a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes, la eliminación de la cláusula indicada en dicho contrato y su inaplicación en lo sucesivo, condenando a la demanda a abonar a los demandantes las cantidades cobradas en exceso desde 4 de junio de 2013 hasta la efectiva inaplicación, con los intereses del artículo 576 LEC sobre la cantidad resultante, a calcular en ejecución de sentencia, conforme a las bases que en la propia sentencia recurrida se establecen, sin expresa imposición de costas.

Recurrió la parte actora solicitando la devolución íntegra de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula, considerando que la 'irretroactividad es contraria a la normativa comunitaria'y sobre la procedencia de la condena en costas, negando la acumulación de acciones, ya que el petitum de la demanda no está constituido por dos acciones distintas, con cita e invocación de distintas resoluciones judiciales.

La parte demandada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta íntegramente la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

Cabe anticipar que el recurso que plantea la parte demandante no ha de prosperar por las razones que seguidamente vamos a exponer y que reiteran las ya expresadas por el Juzgador de instancia en la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero, en cuanto a la precisión que efectúa sobre el 'petitum' de la demanda, que compartimos, ya que la parte actora, según expresa la sentencia, pretendió precisar que solicitaba la devolución de cantidades abonadas en exceso, en su caso, desde el inicio del contrato, ya que lareferenciaexpresaa la sentencia de 25 de marzo de 2015 debía entenderse tan sólo respecto de la mala fe en la demandada. Tal precisión fue rechazada por la sentencia de primera instancia, considerando que, en cuanto petición principal, se dedujo la de condena 'a restituir a los demandantes en los términos fijados por la STS de 25 de marzo de 2015 ' las cantidades indebidamente cobradas, según bases que expone a continuación, indicando la suma resultante desde mayo de 2013 y desde el inicio del contrato, y subsidiariamente, se condene a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas de acuerdo con las bases expuestas, desde el 9 de mayo de 2013.

Dado que una y otra petición están vinculadas a resoluciones que establecen efectos limitados de retroactividad, derivada de la nulidad de la cláusula, la expresa referencia del demandante, en primer lugar, a la sentencia de 25 de marzo de 2015 , dictada precisamente en supuesto de acción individual instando la nulidad de la cláusula controvertida, no puede ser interpretada en forma distinta, ni como simple referencia a la mala fe. La calculada ambigüedad del demandante, que se refiere explícitamente a dos sentencias que, en este aspecto, no diferían en absoluto, no puede ser modificada a conveniencia, generando, desde un primer momento, una expectativa distinta en la parte contraria.

Por ello, compartimos la conclusión del Juzgado en el sentido de que se solicitó, exclusivamente, la devolución de las cantidades devengadas en exceso desde la sentencia del TS de 9-5-13 , tal y como reiteraba la de 25-3-15 , y, por tanto, que se ha acogido la petición principal sustentada en su demanda.

Así la cuestión, entiende la Sala que la recurrente carecía de gravamen, en cuanto a la reclamación de la devolución de cantidades desde el inicio del contrato, al acogerse la petición principal deducida y en los términos que se desprendían del suplico de la demanda, lo que releva del análisis del recurso interpuesto, por razones de estricta congruencia, ya que si bien las resoluciones posteriormente dictadas, tanto por el TJUE como por el TS a consecuencia de la precedente (Sentencia de 21-12-16 ) han acogido conclusiones distintas sobre tal cuestión, la petición articulada por el demandante, que afecta a materia 'disponible' para aquel, limita los términos de debate, debiendo resolver, al igual que el juzgado, confirmando en tal aspecto la resolución recurrida, que lo concedido fue lo solicitado y ha de rechazarse la pretensión que ahora se articula en forma distinta.

TERCERO.- Ahora bien, siendo ésta la conclusión que cabe obtener tras la lectura de la demanda, en cuanto a la reclamación formulada, la parte demandante insiste en que se solicitó, en aquella, la íntegra restitución de lo abonado en exceso, en virtud de la cláusula declarada nula, a lo que no se dio lugar por las razones ya expresadas, lo que, en tal caso, implicaría que la estimación de la demanda hubiera de reputarse parcial, con el correspondiente efecto en cuanto a las costas causadas. No es este el sentido que se ha atribuido a tal petición, en la presente resolución, aunque hay que resaltar, además, en cuanto a los intereses fijados en la sentencia -que no constituyen objeto de controversia en esta segunda instancia- que tampoco estiman lo pretendido en la demanda, al diferirse el cálculo a ejecución de sentencia.

No podemos entender que tal aspecto -reintegro de cantidades vinculadas a la cláusula declarada nula- sea una cuestión menor o irrelevante , cuando, realmente, se ha convertido en el principal eje de controversia en la materia que nos ocupa. De un lado, la nulidad de la cláusula denominada 'suelo' no ha sido considerada en formaautomática-prueba de ello la reciente sentencia del TS de 7 de marzo de 2017 -, sino que, contrariamente, se ha declarado válida en los supuestos en que queda clara la existencia de negociación efectiva, ni tampoco podemos considerar meramenteaccesoria -como hemos anticipado- la petición de devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, al ser esta, precisamente, una pretensión distinta y no estimada totalmente, siendo cuestión sometida a un fuerte debate, que ha motivado la existencia de diversas cuestiones prejudiciales y la sentencia del TJUE de 21-12- 16, que ha llevado al TS a modificar su criterio al respecto, y resultar ser el aspecto esencial que plantea la parte recurrente en esta segunda instancia entendemos que no procede modificar el pronunciamiento sobre costas, de las que, tampoco, hacemos expresa imposición en esta alzada, pese a la desestimación del recurso, como autoriza el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

El propio TS, en la sentencia de 24 de febrero de 2017 en que modifica su criterio precedente en orden a la retroactividad limitada, atendida la resolución del TJUE ya citada, argumenta, en cuanto a las costas que, 'pese a la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según permite el art. 394.1, por remisión del art. 398.1 LEC , ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba, correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación',lo que igualmente justificaría la oposición fundada del demandado en este sentido.

Por idéntica razón, no procede imposición de costas en esta alzada, pese a la desestimación de los motivos de recurso, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Irene Y Jose Luis contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2016 por el Juzgado Mercantil 2 de Valencia, que se CONFIRMA en su totalidad, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, por la desestimación del recurso planteado.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.