Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 158/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00202/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008172
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000686 /2017
RECURRENTES/RECURRIDOS: Serafin , LIBERBANK SA
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, VICTOR COBIAN REGALES
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 158/18
En OVIEDO, a catorce de Mayo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº202/18
En el Rollo de apelación núm. 158/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 686/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, siendo apelantes/apelados
, DON Serafin demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA NURIA ARNAIZ
LLANA y asistido por el Letrado DON CELESTINO GARCIA CARREÑO; y LIBERBANKS.A., demandada en
primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN CERVERO JUNQUERA y asistido por
el Letrado DON VICTOR COBIAN REGALES; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena
Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 16 de Enero de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Arnaiz, en nombre y representación de Serafin , contra Liberbank S.A., debo condenar a Liberbank al abono al sr. Serafin al pago de 339,21 euros, consecuencia de las cantidades cobradas en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la demandada, al contrato de ahorro ordinario-cuenta corriente suscrito entre las partes, número NUM000 . Con el correspondiente devengo de intereses.

Todo ello con imposición de costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandante/ demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9.05.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión principal de declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas del contrato de Ahorro Ordinario - Cuenta Corriente, numero NUM000 , suscrito por el actor con la entidad financiera demandada, referidas a comisiones por descubierto y reclamación de posiciones deudoras, al estimar respecto a las mismas la existencia de cosa juzgada desde la perspectiva del principio de preclusión, fundada en el hecho de que tal pretensión, respecto a idénticas comisiones, ya había sido articulada en demanda precedente, en que se solicito exclusivamente el reintegro de las cantidades cargadas en cuenta por tales conceptos hasta determinada fecha, precisamente en base a la nulidad por abusividad que ahora expresamente solicita se declare, siendo esa misma causa de nulidad la que sirvió de fundamento en la sentencia que le puso fin para su estimación. Estimo ello no obstante la pretensión subsidiaria, condenado a la entidad financiera demandada al reintegro de tales comisiones no objeto de reclamación en el proceso anterior ejercitada en la demanda, al estimar que la continuidad en su cobro, una vez que había sido declarada su nulidad en el proceso previo de las cláusulas del contrato en que se establecían las misma, aunque lo fuera en forma implícita, por la entidad financiera carecía de causa alguna que los justificara, fijando su importe en la cantidad de 339, 21€, a que estimó ascendían las cantidades indebidamente cobradas por tales conceptos.

Recurren tal pronunciamiento ambas partes, el actor, en cuyo escrito de interposición, reitera su pretensión principal, impugnando ese acogimiento de la excepción de cosa juzgada, tachando la fundamentación que la sustenta de confuso, erróneo e incurso a su juicio en vicio de incongruencia, empleando en su desarrollo argumental expresiones ciertamente desafortunadas e innecesarias para mantener su tesis defensiva contraria, en cuanto viene a sostener en forma ciertamente reiterada y machacona que el Juzgador de Primera Instancia no comprende algo que a su juicio es de conocimiento general en materia de nulidad radical fundada en la abusividad, cual que la misma es inequívoca y definitiva provocando unos efectos restitutorios plenos y no por tramos y, por ello, que al haber continuado la entidad financiera cobrando tales comisiones, pese al pronunciamiento anterior que implícitamente declaro esa nulidad, se justificaba en este caso la pretensión de declaración expresa de nulidad, que a su juicio es distinta y no había sido ejercitada en el proceso anterior, y a la que por ello de acuerdo con el precedente de este misma Sala que parcialmente transcribe, no puede alcanzar el efecto de preclusión apreciado en la recurrida.

Por su parte la entidad financiera demandada, centra su recurso en reiterar su solicitud de fijación de la cuantía del procedimiento o interés económico del mismo, (al margen de que por razón de la materia no discuta que el procedimiento a seguir es el ordinario), en el importe a que han ascendido las comisiones cobradas en aplicación de las cláusulas cuya nulidad se pretende, esto es según el extracto completo de los movimientos de la cuenta en la de 339,21€.

Se invoca igualmente que la cosa juzgada debió extenderse igualmente a la pretensión subsidiaria en cuanto la pretensión en que se sustenta es igualmente la de nulidad, por ausencia de causa, y finalmente se denuncia la existencia de un error en la cantidad objeto de condena, en cuanto si bien el importe total de las comisiones cargadas en la cuenta litigiosa, ascendía a la fijada en la recurrida, debe reputarse acreditado con la copia de la demanda y sentencia recaídas en el proceso verbal previo seguido entre las partes, con ese mismo objeto de reclamación del reintegro de las indebidamente cobradas que ya fueron devueltas, todas las cobradas hasta el 3 de enero de 2016, por lo que la obligación de reintegro solo puede alcanzar en este caso a cargadas o cobradas con posterioridad a esa fecha.



SEGUNDO.- Por lo que al recurso del actor se refiere, aun cuando ha de estimarse que concurre en el mismo gravamen y por ello legitimación para recurrir, en base a la doctrina que invoca del TS contenida en su sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 , que asi lo tiene declarado, en supuestos como el de autos en que se desestimó la pretensión principal y se acoge una subsidiaria, dado que claramente se trata de pretensiones diferenciadas con efectos distintos, como lo evidencia el hecho de que en la sentencia se limiten éstos a la condena al reintegro de una determinada cantidad sin declaración de nulidad de tales cláusulas, debido al hecho de que la misma ya lo había sido en proceso previo, de cuya declaración, siguiera lo fuera implícita, derivaba la conducta totalmente injustificada y por ello carente de causa, de la entidad financiera que desconociendo tal declaración previa judicial, continuo cobrando tales comisiones, ello no obstante la procedencia del rechazo de la impugnación que se articula en el mismo deriva del hecho de compartir esta Sala el criterio de la recurrida de reputar concurrente en este caso la excepción de cosa juzgada, respecto a la pretensión principal que ahora vuelve a reiterarse.

En efecto esta Sala en su sentencia de numero 82/ 2018 de 23 de febrero , resolviendo idéntica impugnación, ya tuvo ocasión de señalar que precisamente en el precedente de la misma que parcialmente el actor transcribe en su recurso, en relación al alcance de la cosa juzgada desde el citado principio de preclusión, ya se razonaba que ' En principio el artículo 222 dice que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de la Ley, esto es a la compensación de deudas o nulidad de los contratos que hayan sido invocadas como excepción; a su vez el artículo 400 obliga a la parte a invocar cuantos hechos, fundamentos o títulos puedan sustentar la pretensión ejercitada, sin que pueda reservarse la alegación de alguno o alguno de ellos para un proceso posterior, pues también a ellos se extenderá el efecto de cosa juzgada, como inequívocamente se consigna en el apartado segundo de ese mismo precepto; así pues la literalidad del precepto reconduce en principio el efecto preclusivo a los supuestos de identidad de pretensiones'.

En base a ello y a la doctrina jurisprudencial precedente sobre la extensión de la cosa juzgada a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales y/o complementarias ya concluimos en anteriores resoluciones, entre otras en la sentencia de fecha 19 de mayo de 2008 , que ' una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el artículo 400 de la LEC obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo; en efecto, no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.

En aquel supuesto la pretensión que se articulaba en la demanda era distinta a la deducida en el proceso anterior, en cuanto venia referida no a la misma cláusula o condición general sino a otra diferente existente en el mismo contrato, autónoma y por ello independiente de la precedente, algo que en este caso no ocurre, en cuanto las cláusulas de que se predica la nulidad, con idéntico fundamento en la abusividad, son las mismas de las que se hacia derivar en el juicio precedente la obligación de reintegro y consiguiente reclamación de cantidad, en base a idéntica denuncia de abusividad, y fue esta ultima y la consiguiente nulidad radical de la misma derivada en la que se fundo el pronunciamiento estimatorio contenido en la sentencia que le puso fin, que por ello, como bien se argumenta en la de primera instancia, su declaración como tal fue paso necesario para acceder a la petición de reclamación de cantidad que se insto en su día.

En este caso es evidente que aunque en el proceso anterior el actor formalmente solo ejercitó una acción de reclamación de cantidad, dicha acción tuvo como fundamento la invocación de la nulidad radical fundada en la abusividad y/o ausencia de causa, y en tal expresa consideración, de reputar las cláusulas que establecían las comisiones cobradas, cuyo reintegro se postulaba, nulas por abusivas y/o carentes de causa fue estimada en la sentencia precedente, por lo que aunque lo fuera de forma implícita esa declaración de abusividad fue una fundamentación previa y necesaria para su acogimiento, estando claramente implícita en la misma. El hecho de que inexplicablemente la entidad financiera pese a tal pronunciamiento en que notoriamente en forma implícita declaraba la nulidad de las cláusulas que establecían tales comisiones, siguiera cobrando y cargando en cuenta las mismas, explica precisamente en este caso la estimación de la pretensión de reintegro por carencia de causa articulada con carácter subsidiario y acogida en la recurrida, pero en absoluto justifica que vuelva a ejercitarse la misma pretensión ahora en forma expresa, en base a unas mismos hechos y fundamentos jurídicos que ya se articularon en el proceso anterior.

El recurso por ello del actor se desestima en su integridad.



TERCERO.- Por lo que al recurso de la entidad financiera demandada se refiere, el primero de los motivos, en que se reitera su pretensión de fijación de una determinada cuantía, no puede ser acogido, en cuanto su concreta fijación fue rechazada en la Audiencia Previa, por la ausencia de datos concretos que en ese momento concurría, debido al hecho de por la existencia de un proceso previo se desconocía el reintegro que era procedente en el presente, todo ello sin perjuicio de que la indeterminación invocada en la demanda rectora pudiera ser impugnada en la única incidencia procesal en que la misma tiene relevancia en este caso, no otra que la referente a la tasación de costas, sin que frente a tal resolución se articulara como asi lo exige el art. 459 de la LEC reposición a efectos de su reiteración en esta alzada. Ello al margen de que efectivamente del propio contenido del pronunciamiento estimatorio de la sentencia claramente resulta que ese es el verdadero interés económico derivado de la acción de nulidad que como principal se ejercitó en la demanda, perfectamente determinable, y determinado en este caso por el histórico de movimientos de la cuenta en que se cargaron las citadas comisiones reputadas carentes de causa en la recurrida, y a que únicamente se extendió en este caso el pronunciamiento condenatorio de la sentencia que será el que debe ser tomado en consideración a efectos de costas.

La excepción de cosa juzgada, por cuanto se lleva razonado no puede alcanzar a la pretensión subsidiaria en los términos en que ha sido acogido en la recurrida, en cuanto es evidente que pese a esa declaración previa implícita de nulidad de las cláusulas que establecen las citadas comisiones, reputadas indebidas, inexplicablemente la recurrente hizo caso omiso de tal declaración y siguió cargando en la cuenta comisiones por los mismos conceptos, lo que justifica la condena al reintegro de su importe en este caso.

Lo que si debe acogerse, bien que en forma parcial, es la impugnación de la cuantía cuyo reintegro acuerda la recurrida, toda vez que de las sentencia dictada por esta misma Sala que puso fin al proceso verbal previo, en que se ejercito pretensión de reclamación de cantidad centrada en la devolución de las comisiones cargas por los mismos conceptos de descubiertos (excedidos) y reclamación de posiciones deudoras (reclamación por descubiertos), resulta que ya fueron devueltas todas las cargadas en la misma cuenta a que se refiere este procedimiento, hasta el 5 de junio de 2015, ya reclamadas en tal proceso previo y cuya cuantía se incluyo en la condena al reintegro que el propio actor en la declaración prestada en el acto del juicio, reconoció le había sido devueltas en cumplimiento de la citada sentencia. Es por ello que la condena al reintegro en este caso ha de limitarse a aquellas que fueron cargadas en la cuenta con posterioridad a esa fecha, que según el extracto de movimientos que se adjunto con la contestación (f. 115 vto. de los autos), solamente reflejan tres cargos, por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras, dos de 39 euros y otro de 5 euros y un cargo por excedido por importe de 7.08 €, que en conjunto ascienden a la cantidad de 90.8€, a que debe limitarse la condena con lo que ello supone de parcial estimación de la pretensión subsidiaria.



CUARTO.- En cuanto a las costas al rechazarse en su integridad el recurso del actor, estas han de imponerse al citado por ser preceptivas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En cuanto a las causadas por el recurso de la entidad financiera al acogerse parcialmente el mismo no procede hacer expresa imposición ( apartado segundo del art. 398 L.E.Civil ), debiendo ello no obstante mantenerse respecto a esa pretensión subsidiaria la condena en costas de primera instancia que acuerda la recurrida, dado que la oposición al reintegro de comisiones no devueltas en el proceso previo, ha de reputarse carente de toda razón, y por ello temeraria, existiendo como existía, un pronunciamiento judicial previo que declaraba nula por abusiva y carente de causa la cláusula que establecía esas comisiones, justificando asi la reclamación que de su reintegro se articulo en la demanda.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación deducido por DON Serafin y se acoge parcialmente el articulado por LIBERBANK , ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 686/2017, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARACIALMENTE en el solo extremo de minorar la condena al reintegro que establece fijándola en la cantidad de 90.08€.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Las costas causadas por el recurso del actor, se imponen al citado sin expresa imposición de las correspondientes al articulado por la entidad financiera demandada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.