Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 183/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00202/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
S E N T E N C I A N Ú M 202/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA
En la ciudad de Ávila a 21 de Septiembre de 2018
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 51/2017 seguidos en el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA NÚM.1 DE DIRECCION000 (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN NÚM.183/2018,
entre partes, de una como recurrente Dª. Lorena representada por el Procurador D. JESÚS CARLOS DUTIL
RADILLO dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA DARYL AGUIRRE FORSYTH, y de otra como recurrida D.
Everardo representado por el Procurador D. FERNANDO ZAMORANO DE LA CRUZ y dirigido por la Letrada
Dª. PATRICIA GARCÍA SAMANIEGO.
Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. JESÚS GARCÍA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.2 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 11 de Enero de 2018 y auto de 17 de enero de 2018. Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas y las medidas del art. 158CC interpuesta por Dª Lorena contra D. Everardo , y ESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por D. Everardo contra Dª Lorena , con intervención del Ministerio Fiscal, ACORDANDO las siguientes medidas: A) El régimen de visitas será el siguiente: 1ª fase. Dos horas de visita supervisada en el PEF de DIRECCION001 el último sábado o domingo de cada mes, procurando los profesionales del centro inculcar al menor la necesidad de tener relación con su padre. Antes del transcurso de ese periodo de seis meses, se emitirá informe por el PEF, debiendo este Juzgado autorizar el paso al nuevo régimen.

2ª fase. Podrá el padre comunicarse con su hijo y teniéndole en su compañía el último fin de semana de cada mes desde las 22:00 horas del viernes a las 18:00 horas del domingo, debiendo entregarlo la madre en el domicilio del padre de DIRECCION002 el viernes a las 22:00 horas, y reintegrarlo el padre en el domicilio materno a las 18:00 horas del domingo. Cada parte satisfará el importe de los gastos de viaje que le correspondan.

B) En cuanto a los períodos de vacaciones: 1.- En Semana Santa -entendida como tal el periodo vacacional escolar de Pascua- los años pares le corresponderá al padre tener consigo a su hijo y en los impares a la madre. El día inicial del cómputo será el día siguiente al último lectivo, debiendo ser entregado al padre en DIRECCION002 , cuando le corresponda este primer periodo, a las 18:00 horas de ese primer día, debiendo el mismo reintegrarlo en DIRECCION003 a las 18:00 del último día de este periodo. Caso de corresponderle al padre el segundo periodo, la entrega se realizará igualmente en DIRECCION002 a las 18:00 horas del día de inicio del plazo, debiendo el padre reintegrarlo a su domicilio en DIRECCION003 a las 18:00 horas del último día no lectivo.

2.- En verano, los años pares le corresponderá al padre la tenencia del menor el mes de julio y en los impares le corresponderá el disfrute del mes de agosto; la entrega al padre se realizará a las 18:00 horas del primer día del mes que corresponda, en su domicilio de DIRECCION002 , debiendo el padre retornarlo al domicilio materno, a las 18:00 horas del último día del mes.

3.- En las vacaciones de Navidad, en los años impares el hijo estará con su padre desde el primer día no lectivo a las 18:00 horas, debiendo ser entregado en su domicilio en DIRECCION002 , hasta las 18:00 horas del día 30 de diciembre, en que el padre deberá entregarlo en el domicilio materno; y en los años pares el periodo de visitas del padre comenzará el 30 de diciembre con recogida a las 18:00 horas, siéndole entregado el menor en su domicilio, y con entrega a la madre en DIRECCION003 el último día no lectivo a las 18:00 horas.

C) Se mantiene la pensión de alimentos para el hijo menor en la cantidad de 100 euros mensuales, importe que será actualizado anualmente de acuerdo con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Dicha cantidad será ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte demandante.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

No obstante, a fin de repartir los gastos de traslado entre ambos progenitores, durante el tiempo en que las visitas se desarrollen en el PEF de DIRECCION001 , el padre ingresará únicamente durante esos meses a la madre una pensión alimenticia de 65€.

Cuando se pase a la segunda fase del régimen de visitas, el padre volverá a ingresar la pensión de 100€/mes, que se mantendrá con carácter indefinido hasta que el menor alcance independencia económica.

D) Se declaran de oficio las costas procesales.'.

Y Auto de fecha diecisiete de enero de 2018, Acuerdo: 'Rectificar el error material apreciado en la Sentencia de 11/01/2018, que debe quedar redactada en los siguientes términos: - Todas las referencias a la localidad de DIRECCION003 que se realizan en la resolución en general, y en el Fundamento de Derecho Cuarto en particular deben entenderse referidas a DIRECCION000 .

- La distancia consignada entre los domicilios de los progenitores debe ser de 574km y no 571km, como se consignaba en la resolución, tardándose 5h y 25min en cubrir ese recorrido.

- La referencia a que no existen autobuses entre DIRECCION003 y Salamanca es igualmente válida para los autobuses entre DIRECCION000 y Salamanca.

- Respecto de la distancia entre DIRECCION003 y DIRECCION001 , donde se dice que es de 50km, debe hacerse constar que es entre DIRECCION000 y DIRECCION001 , siendo la distancia de 45km.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso Dª. Lorena , el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia de Instancia la defensa de Dª. Lorena quien pide su revocación a fin de que se estime en su integridad la demanda que presentó contra D. Everardo en el sentido siguiente: a) Que las visitas que realizase D. Everardo al hijo menor de ambos Baltasar , nacido el NUM000 de 2011, se materialicen, sean o no vacaciones escolares, en el interior del Punto de Encuentro Familiar (PEF) de Ávila, el último fin de semana de cada mes, una hora el sábado y otra el domingo, o bien dos horas uno de los dos días.

b) Que el importe de la pensión de alimentos que tiene que satisfacer el progenitor no custodio se fija en 250€ mensuales.

c)Y que el resto de las medidas queden como se fijan en la Sentencia nº. 155/2016 de 6 de Abril de 2016 que se dictó en procedimiento de guarda y custodia y fijación de medidas con el nº. 142/2014, completada por auto de fecha 21 de Diciembre de 2016.

En esta última Sentencia se fijó una pensión de alimentos para el hijo menor de edad, y a cargo de su padre, de 100€ mensuales actualizables, y un régimen de visitas de un fin de semana al mes durante una hora del sábado y una hora del domingo en el Punto de Encuentro familiar de Ávila; durante 3 meses le visitaría en el interior de PEF y los siguientes 3 meses, si las visitas se desarrollaran normalmente, fuera de ese Punto.

Y después de esos 6 meses si la evolución del menor era favorable un fin de semana al mes desde las 18 horas del viernes a las 18 horas del domingo.

También se estableció que el menor pasaría la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa con su padre eligiendo sucesivamente el periodo cada uno de los progenitores los años pares y los impares.

Curiosamente en este procedimiento solicitó Dª. Lorena el cambio de las anteriores medidas por cambio sustancial de las circunstancias, y que las concretó en los siguientes datos: 1.Porque el padre D. Everardo trabajaba como profesor de artes marciales en el DIRECCION004 de la localidad de DIRECCION005 (Murcia), llevando un nivel de vida superior al ser merecedor del beneficio de justicia gratuita que se le concedió en este procedimiento, dado los viajes en vacaciones que realizaba, dedicándose a la venta de objetos artesanales.

2.Porque no cumplió adecuadamente el régimen de visitas que estaba regulado en la Sentencia a la que se ha hecho referencia; y cuando ha estado el padre en compañía de su hijo le devolvió sucio y mal alimentado.

Subsidiariamente solicitó la madre que se le permitiera al padre estar en compañía de su hijo menor el último fin de semana de cada mes sin pernocta, recogiendo al menor en su domicilio a las 11 horas y reintegrándole en el mismo a las 20 horas tanto el sábado como el domingo.

Se ha de destacar que al contestar a la demanda la defensa de D. Everardo presentó demanda reconvencional a fin de que sean ambos progenitores los que deban soportar los costes y gastos de desplazamiento al 50%, debiendo abonarles la madre al padre en un plazo de 5 días previa su justificación mediante las facturas pertinentes; y caso de impago se computaran a los efectos de no pagarse la pensión de alimentos.

Se destaca que el domicilio de la madre es en DIRECCION000 (Ávila), pero que va a Salamanca donde reside en una habitación, estando cursando la Carrera de Derecho, por lo que, además, le han concedido una beca.

Por su parte el padre reside en la localidad de DIRECCION002 (Murcia) desde donde tiene que viajar para estar con su hijo menor siguiendo el régimen de visitas que se establezca.

Dª. Lorena presentó un informe de parte elaborado por la sicologa Dª Crescencia en el que destaca (folios 123 y 124) que el menor podría estar en una situación de riesgo en el régimen de visitas con su padre.

También trató la madre de que se suspendiera el régimen de visitas al padre por peligro de malos tratos, etc.

La Sentencia de instancia, de una forma cautelar, establece dos fases para el régimen de visitas tal y como consta en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, así como un régimen de estancia del menor con su padre en los periodos de vacaciones, pero deja la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo de su padre, en 100€ actualizables.



SEGUNDO.- Esta Sala lo primero que trata de proteger es el bienestar del menor, y, en cuanto a si hubo alteración de las circunstancias que se tuvieron en consideración ( art.90 del Código Civil en su penúltimo párrafo),se destaca que no se ha probado que el padre tenga unos ingresos distintos de los que se tuvo en cuanta cuando se dictó la Sentencia de 1996. No se ha probado que tenga unos ingresos derivados de estar contratado en una academia o local de Artes Marciales. Tampoco se ha probado que venda o se lucre de la venta de productos por él elaborados, ni de ninguna otra manera.

La pensión alimenticia ( arts. 142 y 143 del C. Civil) debe estar en función de las ganancias del progenitor no custodio, lo cual implica que se deben probar sus ingresos en la declaración del impuesto, se debe acreditar la titularidad de vehículos, su medio de vida etc.

En el presente caso, todo ello ha quedado improbado por lo que el motivo del recurso se desestima, aunque no se puede rebajar la cuantía de la pensión alimenticia de 100€ mensuales actualizables, cuando el padre acuda al PEF de DIRECCION001 (Toledo) ya que el art. 151 del Código Civil establece que no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos.

Solo en ese particular se estima el recurso, no habiendo lugar a la rebaja a 65€ que establece la Sentencia recurrida.

Los gastos que ocasionen el régimen de visitas establecido, tanto los caudados al padre para ir a visitar a su hijo como los causados a la madre para llevarle con su padre, se abonaran por mitad, debiendo cada litigante abonar esa mitad presentando los recibos o acreditaciones documentales procedentes.

En todo caso, cada parte satisfará el importe de los gastos de viaje que les corresponda.

Por todo ello se desestiman los dos motivos de recurso permaneciendo el régimen de visitas que consta en la Sentencia recurrida, no siendo procedente que el PEF sea en Ávila ya que al padre le resulta más fácil acceder a DIRECCION001 (Toledo) desde DIRECCION002 , y lo mismo a la madre ir desde DIRECCION000 y no desde Ávila.

No se considera procedente que las visitas en el PEF sean en el interior del PEF, sino que se deberán cumplir las dos fases que establece la Sentencia recurrida, recibiendo el Juzgado un informe de PEF que justifique la relación cordial y afectuosa entre padre e hijo, debiéndose justificar lo contrario.

Tampoco procede elevar la pensión alimenticia a 250€ mensuales, dándose en la Sentencia recurrida razones más que suficientes para no elevarla, al menos en la actualidad.

Por todo ello, solamente se estima el recurso en el sentido de que el padre deberá abonar 100€ mensuales en todo caso, haciéndose cargo ambos progenitores de los gastos de transporte para llevar a o recoger a su hijo Baltasar , por mitad, durante los primeros seis meses.

En lo demás se confirma la Sentencia recurrida.



TERCERO.- Dada la materia tratada en la que siempre se producen serias dudas de hecho, no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, por aplicación de los que dispone el art. 398 de la LEC., en relación al art. 394 del mismo texto.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Lorena contra la Sentencia 5/2018 de fecha 11 de Enero de 2018 dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª. Instancia nº.1 de DIRECCION000 (Ávila) en el procedimiento de modificación de medidas contencioso nº. 51/2017 del que el presente Rollo dimana, y LA REVOCAMOS UNICAMENTE en el sentido de que D. Everardo deberá abonar la pensión alimenticia de 100€ al mes a favor de su hijo Baltasar , en todo caso, sin que pueda ser reducida de ninguna manera.

Los dos litigantes deberán soportar por mitad los gastos de locomoción que conlleve el régimen de visitas a desarrollar durante los primeros 6 meses.

En lo demás se CONFIRMA el resto de la Sentencia recurrida, en cuanto no se aponga al anterior pronunciamiento.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.