Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 490/2016 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148252519
Recurso de apelación 490/2016 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 1217/2014
Parte recurrente/Solicitante: TRIBUSA RESORT SL
Procurador/a: Alberto Rosell Moratona
Abogado/a: Moises Cubí Mestres
Parte recurrida: CP C. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 BARCELONA
Procurador/a: Begoña Saez Perez
Abogado/a: Ana Carmen Elipe Del Arco
SENTENCIA Nº 202/2018
Magistrados:
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Isabel Carriedo Mompin
Juan Bautista Cremades Morant
Barcelona, 20 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . Se han recibido en esta Sección de la Audiencia Provincial los autos de Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8) 1217/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAlberto Rosell Moratona, en nombre y representación de TRIBUSA RESORT SL contra Sentencia - 07/03/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Begoña Saez Perez, en nombre y representación de CP C. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 BARCELONA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por la Procuradora dª BEGOÑA SAEZ PEREZ en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA contra TRIBUSA RESORT, S.L.. debo DECLARAR y DECLARO la obligación de la demandada, TRIBUSA RESORT, S.L. de respetar el uso de vivienda en los pisos de su propiedad, tal y como consta en la escritura de división en propiedad horizontal, así como la obligación de cesar en la actividad hostelera desarrollada en los pisos de su propiedad y la obligación de la demandada de pasar por la presente resolución, sin perjuicio del cumplimiento del resto de deberes de la sociedad para con la Comunidad de Propietarios, con imposición de costas y DESESTIMANDO la reconvención presentada por el Procurador d.ALBERT ROSELL MORATONA en representación de TRIBUSA RESORT, S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA, debo absolver y absuelvo a la demandada reconvencional, con imposición de costas al actor reconvencional'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/06/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona ejercita una acción de cesación prevista en el art. 553-40.2 del Codi Civil de Catalunya que dirige contra TRIBUSA RESORT SL, quien como propietaria o como gestora de la entidad Tribusa SL, promotora de la construcción del edificio, dedica hasta 9 de las 23 viviendas que conforman la comunidad a viviendas de uso turístico. Sostiene la actora que, cuando se vendieron los diversos departamentos no se avisó a los compradores de que se tenía la intención de dedicar las viviendas que no se vendieran a dicha actividad, actividad que está expresamente prohibida en los Estatutos (art. 2.3: ' Tampoco se podrán realizar las siguientes actividades:.. c) Las relacionadas con el sector de la hostelería, restauración, discotecas y espectáculos' ) y cuyo desarrollo ha provocado serias molestias, problemas de convivencia y daños y desgaste en elementos comunitarios, lo que ha comportado que se formulen numerosas quejas de los vecinos al administrador, a la guardia urbana y al Ayuntamiento, habiéndose opuesto la comunidad a su desarrollo desde el mismo momento en que se tuvo conocimiento de ello. Con tal fundamento la actora solicita que se dicte que sentencia que declare la obligación de TRIBUSA RESORT SL de respetar el uso de vivienda en los pisos de su propiedad, tal como consta en la escritura de división en propiedad horizontal, y de cesar en la actividad hostelera desarrollada en aquéllos, condenándole a estar y pasar por esta resolución.

La demandada TRIBUSA RESORT S.L. se opone a dicha pretensión alegando, en esencia: (a) Que la actividad no está prohibida por los Estatutos de la comunidad, ya que en los mismos se prohíbe que se dediquen las viviendas a actividades de hostelería, siendo que el destino a uso turístico no es una actividad hotelera, no habiéndose alterado el destino a vivienda de los departamentos destinados a uso turístico. (b) Que no se trata de una actividad ilegal, por cuanto la misma cuenta con todos los permisos y licencias administrativos tanto del Ayuntamiento de Barcelona como de la Generalitat de Catalunya, cumpliéndose la normativa vigente que regula dicha actividad; (c) Que no hace peligrar la seguridad del edificio ni lo daña; y (d) Que no es una actividad contraria a la normal y pacífica convivencia de los vecinos, ciñéndose las quejas de los mismos a un período muy concreto y frente las que ha reaccionado inmediatamente la actora para poner fin o solventar las mismas, por todo lo cual solicita su absolución.

A su vez, al contestar a la demanda TRIBUSA RESORT S.L. formula reconvención alegando que la comunidad ha procedido a cambiar el bombín de la cerradura que da paso a la zona comunitaria y a la piscina, impidiendo su utilización, con la excusa de que al no estar al corriente de pago de las cuotas de la comunidad su mantenimiento resultaba demasiado costoso y por ello se cerraba; afirma la actora reconvencional que ello se ha hecho con la intención de boicotear su actividad, y que la comunidad se ha mantenido en esa a pesar de los requerimientos y quejas de Tribusa Resort, dada la importancia de la disponibilidad de la zona comunitaria y la piscina en su oferta, habiendo su falta comportado anulaciones, pérdida de contrataciones y la aplicación de descuentos en las reservas ya efectuadas y que se habían ofertado con disponibilidad de estos servicios. Sostiene la demandante reconvencional que el importe total que no ha cobrado de sus clientes con motivo de la unilateral e injustificada actuación de la comunidad consistente en el cierre de la zona comunitaria e inutilización de la piscina asciende a 2.780'64€, perjuicio por el que ha de ser indemnizado por aquélla, como causante directa y exclusiva de dicho daño. Por todo ello, solicita que se condene a la comunidad a indemnizarle en dicha suma por los daños y perjuicios ocasionados y a entregarle una copia de la nueva llave de acceso a la zona comunitaria y piscina.

La Comunidad se opone a tales pretensiones, alegando respecto de la primera que, al margen de la prohibición de acceso a la piscina de personas diferentes a los propietarios recogida en el Reglamento de Régimen Interno aprobado en Junta de 15.4.2013, la restricción temporal de acceso y uso de la piscina (aplicable a todos los comuneros) fue acordada por motivos económicos en junta de 8.5.2014, acuerdo respecto del que no consta oposición ni impugnación de la actora reconvencional; así pues, considera improcedente indemnizar por la ejecución de un acto legítimo, tanto más cuanto el beneficio obtenido por Tribusa Resort es ilegítimo ya que no puede ofrecer el uso de la piscina a terceros no propietarios y, además, el perjuicio no resulta acreditado. En cuanto a la entrega de la llave, la comunidad se opone invocando el art.

553-42.1 CCCat , y alegando que la comunidad adopta medidas para evitar que aquella realice una actividad prohibida por el RRI y que altera gravemente la normal convivencia.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que estimaba íntegramente la demanda y desestimaba íntegramente la reconvención.

Frente a dicha resolución se alza TRIBUSA RESORT SL y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba y reiterando la totalidad de los argumentos en los que basó su oposición y su demanda reconvencional.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la demanda, la sentencia ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta y comparte y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, en respuesta a las cuales basten las siguientes consideraciones.

En los estatutos de la comunidad de propietarios ('Normas de comunidad') incluidos en la escritura pública de 'División horizontal y Declaración final de obras' de 18 de febrero de 2011 (doc 2), debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, se establece que 'Los propietarios y ocupantes de los elementos privativos no pueden realizar en los mismos actividades contrarias a la convivencia normal en la Comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio. Tampoco podrán realizar las siguientes actividades: a) ... .c) Las relacionadas con el sector de la hostelería, restauración, discotecas y espectáculos' (art. 2.3.c.).

Ha quedado suficientemente acreditado que la demandada, Tribusa Resort SL, dedica al menos 8 de los elementos privativos que posee (bien de su propiedad bien como gestora de Tribusa SL, empresa del mismo grupo y que fue promotora de la construcción), de un total de 23 que constituyen el edificio (compuesto por dos escaleras),a la actividad industrial de alojamiento turístico, arrendando por días las citadas viviendas (apartamentos de uso turístico); así resulta de los documentos 3, 4 y 7 a 17 de la demanda, puestos en relación con el bloque documental 3 y 4 de la contestación.

La primera cuestión que se plantea es si tal uso resulta encuadrable en la prohibición estatutariamente prevista.

La sentencia del TSJ de Catalunya de 20.2.2012 , en un supuesto análogo al que nos ocupa (en que 'de las 24 viviendas, diez, se dedican al arrendamiento en régimen de alojamiento turístico'), considera que se da la inserción de una 'explotación hotelera' en el inmueble, calificándolo como un cambio de destino sustancial, y concluye: ' Por tanto, se trata de una explotación hotelera en una parte considerable del inmueble - destinado mayoritariamente a un uso residencial privado-'.

El supuesto que nos ocupa es análogo al que se resolvió en dicha sentencia; así pues, ha de concluirse que la demandada desarrolla en el edificio una 'actividad hotelera'(se dedican a la actividad de arrendamiento para uso turístico un tercio de las viviendas que configuran el edificio y parte de las plazas de aparcamiento).

Dicha actividad ha de entenderse comprendida en el supuesto de actividades 'relacionadas con el sector de la hostelería' que contempla la norma transcrita, sin necesidad de mayores consideraciones acerca de la interpretación y alcance de la misma, por lo que la actividad desarrollada por Tribusa se encuentra expresamente prohibida por los Estatutos de la comunidad. Se trata, pues, de una actividad prohibida, conforme dispone el Codi Civil de Catalunya, art. 553-47 (' Elspropietaris i elsocupants de pisos o locals no poden fer, en l'elementprivatiu o en la resta de l'immoble, activitats que elsestatuts prohíbe...' ) i 553-40.1 ('Tampoc no poden fer les activitats que elsestatuts o la normativa urbanística i d'usos del sector on hi ha l'edificiexclouen o prohibeixen de manera expressa' ), en su redacción aplicable al caso por razones de vigencia temporal. Consecuentemente, y cumplidos los presupuestos previstos en el apartado 2 de este último precepto, la acción de cesación ejercitada con la demanda ha de ser estimada.

El anterior pronunciamiento resultaría suficiente para resolver el recurso, no obstante, y al igual que hizo el juzgador de primera instancia, es oportuno apuntar que, aún en el supuesto de que no consideráramos que la actividad desarrollada por Tribusa Resort en el inmueble no se encuentra comprendida en la prohibición estatutaria, la acción de cesación debería igualmente ser estimada, al tratarse de una actividad molesta.

Sobre esta cuestión se han pronunciado las SSTSJCat de 20.2.2012 , 28.4.2014 y 19/05/2016 .

Siguiendo a esta última, hemos de afirmar que no puede declararse ' en abstracto' que la vivienda de uso turístico comporte una actividad no permitida e incompatible con la normal convivencia cuando se ubique en comunidades de viviendas de uso residencial sometidas a las reglas de la propiedad horizontal (el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que dicho sea de paso, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el art. 553-45,4 CCCat ) , sino que es preciso entrar en el análisis de si la concreta actividad llevada a cabo en el inmueble, por su forma de ejercicio, puede ser calificada de conducta contraria a la normal convivencia de la comunidad En relación con este punto la STSJCat de 28 de abril de 2014 , con cita de la del mismo tribunal de 20 de febrero de 2012 , establece la necesidad de que las actividades que se emprendan en los elementos privativos por sus propietarios o por quienes de ellos traen causa se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe.

Ciertamente, como indica la STSJC de 17/2012 de 20 de febrero , la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como 'normal convivencia' aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano.

Dicha sentencia, en relación con actividades de tipo turístico ya determinó que lo sancionable era al anómalo y antisocial ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves.

Estas conductas se relacionaban en el primer fundamento jurídico de aquella resolución y consistían en el mal uso continuo del ascensor, reiterados ruidos y fiestas nocturnos, actos de vandalismo, suciedad en los rellanos con restos de comida, botellas y preservativas y robos. Conductas similares se enjuician en la sentencia de 19 de junio de 2016 , llegando el tribunal a idèntica conclusión, calificándolas de actos incívicos de notoria importancia que traspasaban el umbral de la mera incomodidad para convertirse por su duración e intensidad en conductas reprobables que afectan a derechos esenciales de los miembros de la comunidad como son sus derechos económicos y sus derechos a la salud y al descanso que el ordenamiento jurídico no les obliga a soportar, y que conforman una perturbación grave, por su intensidad y duración, para la comunidad.

En definitiva, tras un nuevo análisis por parte del tribunal de cuanto se ha aportado y practicado en autos, se comparte la apreciación probatoria efectuada por la jugadora a quo (FJ 4º), y entendemos que las conductas que se declaran probadas (ruidos, fiestas y música a altas horas de la madrugada, olor a marihuana, mala utilización de las zonas comunes y la piscina, molestias y llamadas a timbres....) van más allá de lo que puede considerarse una mera molestia o incomodidad y exceden de lo socialmente admisible, entendiendo por tal el mínimo respeto a la convivencia de los ocupantes del inmueble, y de la razonable tolerancia vecinal, siendo incardinables en la prohibición de los arts. 553-40.1 y 553-47 CCCat .

En conclusión, la impugnación en este particular decae.



TERCERO .- Distinta suerte ha de correr la impugnación relativa a la reconvención.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios derivados del cierre de la piscina, el tribunal hace suyos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida. Así es, el acuerdo, fundado en motivos económicos por la dificultad de la comunidad de hacer frente a su coste y que afecta a todos los miembros de la comunidad, fue adoptado en junta de propietarios y no ha sido impugnado por lo que ha devenido firme y plenamente eficaz. No habiendo sido impugnado, la comunidad no ha de responder de las consecuencias que de éste puedan derivarse en perjuicio de los propietarios, por lo que el pronunciamiento desestimatorio ha de ser confirmado sin necesidad de mayores consideraciones. Excluida la responsabilidad de la comunidad, huelga entrar a examinar y resolver acerca de la existencia, acreditación y cuantificación de los daños y perjuicios que se alegan.

Por el contrario, sí ha de acogerse la petición de la entrega de la nueva llave de acceso a la zona comunitaria y piscina, tras los cambios acordados en junta de propietarios (que tampoco han sido impugnados).

Si todos los miembros de la comunidad disponen de la nueva llave, no existe justificación alguna para que la actora reconvencional no disponga de ella (cuestión distinta es que la piscina no pueda utilizarse en tanto subsista el acuerdo de cierre temporal así como las limitaciones en su uso que deriven de las normas comunitarias -estatutos y RRI).

La falta de entrega de la llave se justifica por la comunidad por la situación de morosidad de Tribusa y de Tribusa Resorts, al no estar al corriente de pago de cuotas comunitarias, y es utilizado, según admite la propia comunidad, como medida de presión para evitar el uso por los turistas de la piscina y zona comunitaria, en el marco de una actividad que consideran ilícita.

Ni uno ni otro motivo justifican la limitación del derecho de la actora reconvencional a disponer de las llaves en las mismas condiciones que el resto de propietarios (cuestión distinta es, se insiste, que la piscina no pueda ser utilizada temporalmente, restricción que afecta a todos los comuneros). La posibilidad de que la comunidad pueda establecer sanciones (que podrían comportar la restricción de derechos) a los propietarios incumplidores está muy discutida tanto doctrinal como jurisprudencialmente, pero en todo caso, es preciso que tal facultad esté prevista estatutariamente y que la sanción o la restricción o limitación de derechos se haya adoptado por acuerdo con las mayorías suficientes en junta, pero lo que en ningún caso cabe es que la comunidad aplique estas sanciones o restricciones de derechos ante lo que estima comportamientos incumplidores por parte de miembros de la comunidad por la vía de hecho.

En definitiva, procede, estimando en parte el recurso y la reconvención, revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de que ha de condenarse a la comunidad actora a a hacer entrega a la actora reconvencional apelante de una copia de la nueva llave o llaves de acceso a la zona comunitaria y piscina.

Ahora bien, establecida esta obligación de hacer, es preciso insistir en puntualizar: (a) Que la entrega de la llave no supone que la actora reconvencional pueda utilizar la piscina en tanto se encuentre en vigor el acuerdo adoptado en junta de 8.5.2014 de restricción temporal de acceso y uso (cierre) de la piscina comunitaria. (b) No se efectúa declaración alguna (porque no ha formado parte de la controversia, al tratarse de una mera alegación introducida al contestar la reconvención) acerca de la interpretación y alcance de la norma del Reglamento de Régimen Interior aprobado en 15.4.2013 (doc. de la demanda) que limita el uso y disfrute de la zona comunitaria a los miembros de la comunidad de propietarios.



CUARTO.- La íntegra estimación de la demanda comporta que se condene al pago de las costas devengadas en la primera instancia por la misma a la parte demandada, sin que proceda una especial declaración sobre las ocasionadas por la reconvención, que ha sido estimada parcialmente ( art. 394.1 y 2 LEC ).

No procede una especial imposición de las costas de esta alzada, al haber sido estimado, siquiera en parte, el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ , estimado el recurso de apelación, procede la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'TRIBUSA RESORT S.L.' contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1217/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 23 de Barcelona, SE REVOCA asimismo parcialmente la indicada resolución, en el sentido de que, estimando en parte la reconvención dirigida por dicha apelante contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BARCELONA , SE CONDENA a dicha comunidad a hacer entrega a la actora reconvencional apelante de una copia de la nueva llave o llaves de acceso a la zona comunitaria y piscina, confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Se condena a TRIBUSA RESORT S.L. al pago de las costas devengadas en la primera instancia por la demanda, sin que se efectúe una especial declaración sobre las costas de la reconvención y del recurso de apelación. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal para el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones remitidas al Juzgado de su procedencia, con copia autentificada de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :