Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 565/2016 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 565/2016 -AG
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 62/2015
Parte recurrente/Solicitante: Alvaro , Claudio , Carina
Procurador/a: Jesus Mª De Albert Rodriguez, Jesus Mª De Albert Rodriguez, Jesus Mª De Albert
Rodriguez
Abogado/a: Silvia Gonzalez De Agüero Castañer
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S. A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 202/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Roberto García Ceniceros
Barcelona, 10 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, número 62/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 57
de Barcelona, a instancia de D. Alvaro , D. Claudio y Dª. Carina , representados por el Procurador D. Jesús
María De Albert Rodríguez y defendidos por la Letrada Dª. Silvia González de Agüero Castañer, contra la
entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por
el Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día 10 de marzo
de 2016 por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente ( sic ): ' Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª.

Carina , D. Alvaro y D. Claudio contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a las actoras la cantidad de DOCE MIL TREINTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (12.032,57 euros), que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago; absolviéndose a la demandada en lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado. Tras dar traslado a la demandada, la misma presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente, señalándose para votación y fallo el día 8 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente de esta resolución el Magistrado Roberto García Ceniceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio Mediante demanda presentada ante el Decanato de los Juzgados de Barcelona, D. Alvaro , D. Claudio y Dª. Carina promovieron contra la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' una acción relativa a la contratación de determinado producto bancario, concretamente títulos de participaciones preferentes de 'Catalunya Caixa'.

Se solicitaba que se declarase el incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de dicha demanda; y que la demandada fuese condenada conforme al artículo 1101 del Código Civil (en adelante, CC) a indemnizar a los actores, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 20.013,47 euros, más intereses y costas.

La parte demandada se opuso a la demanda y alegó error en la determinación de la cuantía, al no haberse tenido en cuenta los rendimientos percibidos por la parte actora al calcular el perjuicio sufrido; error en el modo de proponer la demanda; inexistencia de daño indemnizable; intervención de la entidad bancaria como mera ejecutora de las órdenes del cliente; vinculación de la conversión de títulos en acciones por resolución del organismo administrativo competente; carácter voluntario de la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos; falta de responsabilidad de la demandada en la pérdida de valor de los títulos; cumplimiento de la normativa vigente en cuanto a la información del producto; inexistencia de obligación de asesoramiento financiero; y, finalmente, falta de los presupuestos previstos en el art. 1101 CC para la estimación de la acción.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta. Por la juzgadora a quo se apreció la existencia de una relación de asesoramiento en la contratación del producto bancario al que se refiere este procedimiento. Se consideró probado que las participaciones preferentes que se ofrecieron a los consumidores como un producto conservador. Se declaró que recaía sobre la parte demandada la carga de probar la debida prestación de información sobre las características y los riesgos del producto. Se apreció, tras la prueba practicada, que en la contratación llevada a cabo con los actores la comercialización se realizó como si el producto tuviese un carácter conservador, sin advertir debidamente del riesgo de pérdida del capital invertido. Se consideró no acreditado el cumplimiento de la normativa MIFID. Con ello, se apreció un incumplimiento por la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de información y diligencia en la contratación de participaciones preferentes con los demandantes. Se apreció un nexo causal entre esa defectuosa comercialización y el perjuicio sufrido por los actores, consistente en la pérdida de valor de los títulos adquiridos. Al cuantificar el perjuicio sufrido, sin embargo, se declaró que no bastará con restar del capital invertido aquél que fue recuperado por los actores tras la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Además, debe descontarse el importe neto de los rendimientos netos percibidos por los clientes durante la vigencia del contrato, en este caso 7.880,90 euros. Con todo ello, se fijó la cantidad objeto de condena en 12.032,57 euros, más intereses.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante, únicamente en cuanto al pronunciamiento referido a la cuantificación de la indemnización. Se considera que, para calcular el perjuicio padecido por los demandantes, no debe detraerse el importe correspondiente a los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato.



SEGUNDO.- Presupuestos de carácter fáctico Como presupuestos fácticos del litigio, cabe señalar los siguientes: 1.-) D. Alvaro , D. Claudio y Dª. Carina adquirieron 60 títulos de participaciones preferentes serie A de 'Catalunya Caixa', en virtud de orden de compra de 23 de noviembre de 2005, por importe nominal de 60.000 euros.

2.-) En fecha 4 de agosto de 2010 se produjo la venta de 30 de los títulos adquiridos inicialmente, de modo que los actores pasaron a ser titulares de participaciones preferentes por un valor nominal de 30.000 euros.

3.-) La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en Resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español, con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a 'Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa', entidad surgida en junio de 2010, ya transmutada en 'Catalunya Banc S.A.', por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes y deuda subordinada), por un valor inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

4.-) Tras dicho canje, y mediante documento de 3 de julio de 2013, D. Alvaro , D. Claudio y Dª. Carina aceptaron la oferta de venta de las acciones de 'Catalunya Banc, S.A.' al FGD. Con motivo de dicha reventa, adquirieron la cantidad de 9.986,53 euros.

5.-) Durante el periodo de vigencia del contrato, los demandantes habían ido percibiendo rendimientos conforme a lo estipulado, llegando a percibir un importe total de 7.880,90 euros netos.



TERCERO.- Sobre el producto contratado En este caso, no es objeto de recurso la cuestión relativa a la naturaleza y características del producto contratado (participaciones preferentes serie A de 'Catalunya Caixa'), en especial sobre el hecho de que se trate de un producto de riesgo que implica riesgos de pérdida de capital, y que por tanto precisa de la prestación de una adecuada información a la hora de ser comercializado con clientes bancarios minoristas.

Tampoco se ha cuestionado en esta apelación el derecho de información del cliente minorista en el ámbito de la contratación bancaria, ni el especial deber de diligencia y transparencia que recae sobre la entidad bancaria a la hora de suministrar dicha información. En concreto, no se ha cuestionado que la entidad bancaria ha de asumir un deber de asesoramiento a los clientes minoristas, y que recae sobre ella la carga de probar que se facilitó la debida información al cliente, a fin de que éste pudiese conocer debidamente el alcance de los riesgos asumidos, las consecuencias económicas y patrimoniales que conllevaba la suscripción del contrato, y que en definitiva pudiese prestar un consentimiento consciente de todos los derechos y obligaciones derivados de tal negocio jurídico.

En definitiva, no es objeto de esta apelación el pronunciamiento contenido en la sentencia relativo a que en este caso la entidad bancaria demandada no cumplió debidamente esos deberes de información, y que en virtud de ello provocó un perjuicio económico a los clientes demandantes, consistente en la pérdida de valor de los títulos adquiridos, que debe ser indemnizado.

La única cuestión controvertida en esta litis es la relativa a los criterios de cálculo del perjuicio sufrido por los actores. En concreto, el objeto de esta apelación se refiere a si, a la hora de cuantificar el daño sufrido por los clientes, han de detraerse o no las cantidades percibidas durante el periodo de vigencia del contrato, en concepto de rendimientos pactados. La sentencia de instancia realiza dicho cálculo aplicando la detracción de los rendimientos netos, por considerar que esa cantidad correspondería a un beneficio a favor de los clientes consumidores, derivado del propio contrato, y que por tanto ha de ser tenido en cuenta a la hora de determinar el verdadero alcance del perjuicio sufrido. La parte actora sostiene, sin embargo, que esas cantidades no pueden ser detraídas, ya que de lo contrario se estaría generando un enriquecimiento injusto para la parte demandada, y que en cualquier caso se trata de unos rendimientos que los demandantes habrían obtenido en el caso de que su dinero se hubiese destinado a otro producto bancario. Se considera, además, que esos rendimientos deberían considerarse frutos derivados de los títulos adquiridos, que los demandantes tienen derecho a hacer suyos como poseedores de buena fe ( art. 451 CC ).

Esta Sección había establecido de manera reiterada cuál es su criterio a la hora de cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento del deber de los deberes de información por parte de 'Catalunya Banc, S.A.' a la hora de comercializar la compra o suscripción de títulos de deuda subordinada o participaciones preferentes a clientes minoristas consumidores ( Sentencias nº 280/15, de 17 de junio , nº 7/2017, de 18 de enero , nº 148/2017, de 30 de marzo , nº 139/2017, de 31 de marzo , y nº 163/2017, de 21 de abril , entre otras muchas). En concreto, la posición de esta Sección ha sido favorable a entender que los rendimientos percibidos como consecuencia de la titularidad de participaciones preferentes encuentran su causa en la propia relación contractual que mantuvieron las partes, y han de considerarse frutos del capital invertido. Así, la posibilidad de los clientes de hacer suyas esas cantidades y retenerlas ante la declaración de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 1101 CC constituiría una contraprestación a la entrega del capital del que la entidad bancaria pudo disponer durante todos los años en que se prolongó la vigencia del contrato.

No obstante, este criterio ha de entenderse superado por la doctrina derivada de las recientes resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, que han venido a señalar que, en el cálculo de los perjuicios derivados de la estimación de la acción regulada en el art. 1101 CC por el incumplimiento de los deberes de información de una entidad bancaria por la indebida comercialización de participaciones preferentes o deuda subordinada, deben restarse aquellas cantidades que ya han sido percibidas por los clientes, en concepto de rendimientos pactados, durante la vigencia del contrato. En este sentido, cabe citar las SSTS de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2017 . Y, en especial, cabe citar las recientes SSTS nº 81/2018, de 14 de febrero de 2018 , y nº 165/2018, de 22 de marzo de 2018 , que vienen a resolver esta cuestión de forma definitiva. Ambas resoluciones analizan la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de la estimación de la acción del art. 1101 CC , por la comercialización de obligaciones subordinadas de 'Catalunya Caixa', en la que los títulos contratados habían sido emitidos por la propia entidad encargada de la comercialización.

A efectos ilustrativos, cabe transcribir el apdo. 2 del Fundamento de Derecho Segundo de la STS nº 165/2018, de 22 de marzo de 2018 , que dice: ' 2. Estimación del motivo. Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC , por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño.

En nuestro caso, el daño respecto del que se pidió la condena a indemnizar fue la pérdida parcial del capital invertido: se invirtieron 150.000 euros; y, tras la conversión de las subordinadas en acciones y su posterior recompra por la entidad financiera, a los clientes demandantes se les restituyó sólo 116.368,50 euros. De tal forma que la pérdida, a juicio de los demandantes era de 33.635,50 euros.

A la vista de la jurisprudencia de esta sala, este planteamiento no es correcto, pues no tiene en cuenta que durante la vigencia de las subordinadas los clientes percibieron unos rendimientos que sumaban 45.509,33 euros, los cuales tenían que ser tomados en consideración para la determinación de la existencia del daño.

Así lo recordaba recientemente la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor: «En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste».

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.

Bajo esta jurisprudencia, en nuestro caso no cabía hablar de daño susceptible de indemnización, pues la retribución compensaba la minoración del capital invertido '.

Esta Sección ha de asumir y acoger este criterio, modificando el que se había mantenido en resoluciones anteriores (alguna de ellas, de hecho, invocada por la propia parte actora en su recurso). Y, por tanto, debe rechazarse la pretensión de la parte recurrente en cuanto a los criterios de cuantificación del perjuicio padecido.

La sentencia de instancia establece la detracción de las cantidades netas, y no brutas. Al no haberse planteado esta cuestión por ninguna de las partes en esta segunda instancia, procederá confirmar también la determinación del montante económico a detraer por este concepto.

Por tanto, ha de confirmarse la sentencia apelada en todos sus términos.



CUARTO.- Sobre las costas de este recurso De lo expuesto en el Fundamento anterior se desprende que sobre la cuestión debatida en este litigio existían importantes dudas de derecho que justificarían una exoneración del pago de las costas. El criterio de la parte recurrente coincide con el que había mantenido esta Sección en muchas de sus resoluciones, y la desestimación del recurso viene dada por el establecimiento de una doctrina por parte del Tribunal Supremo, a la que procede ajustarse. Por tanto, respecto de las costas de este recurso, cabe apreciar la concurrencia de circunstancias excepcionales que han de suponer que no se aplique el principio del vencimiento del art.

398 LEC . En consecuencia, no se impondrán las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. De Albert Rodríguez, en representación de D. Alvaro , D. Claudio y Dª. Carina contra la Sentencia nº 52/2016 dictada en fecha 10 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma .

Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

En concreto, contra esta sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo; o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y laDisp. Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de Derecho Civil en Catalunya).

Para la interposición de tales recursos deberá constituirse el depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir que la parte recurrente efectuó, conforme a la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Transfiérase la cantidad de 50 euros al Ministerio de Justicia, a los fines contemplados en la citada Disposición.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.