Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 68/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0034672
Recurso de Apelación 68/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 209/2017
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D./Dña. Urbano
PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS
SENTENCIA Nº 202/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
209/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANKINTER SA apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y
defendido por Letrado, contra D./Dña. Urbano apelado - demandante, representado por el/la Procurador
D./Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que , estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Pilar Plaza Frias , en nombre y representación de D Urbano , contra Bankinter , SA , representada por la Procuradora Dª Rocio Sampere Meneses , se declara la nulidad parcial del préstamo en divisas con garantía Hipotecaria de fecha 29 de septiembre de 2008 ante el notario D Jesús ortega Fernández , protocolo número 2976-, en todo lo relativo al clausurado multidivisa.

En consecuencia , se condena a la entidad demandada a restituir al demandante la cantidad cobrada en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula multidivisa , con su interés legal desde cada vencimiento abonado hasta la fecha de efectiva eliminación de la citada cláusula ; que se determinará en ejecución de sentencia Asimismo, se condena a la demandada a que proceda a amortizar todas las cuotas abonadas desde el inicio del préstamo respecto del capital principal concedido por la entidad bancaria utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la cláusula Tercera B) B 2.2 de la escritura ( Euribor +0,90 puntos ) , así como a recalcular el capital pendiente de amortización .

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada. ' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En fecha 29 de septiembre de 2008, se celebró contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria (documento nº 5 aportado con la demanda) entre 'Bankinter, S.A.', como prestamista, y D. Urbano , como prestatario, ascendiendo la cantidad prestada a 132.000 € y a su equivalente en yenes japoneses.

El prestatario formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento ante el aumento de la cuota de préstamo, debido a la depreciación del euro frente al yen; interesando la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito y la condena de la demandada a abonar al actor la cantidad de 8.842,68 €, con el interés legal desde cada vencimiento y a restituir los importes derivados de comisiones, gastos y cánones que hayan sido cobrados desde la aplicación de la cláusula nula; subsidiariamente, solicita la nulidad total del contrato; y subsidiariamente a lo anterior pide la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la entidad bancaria.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO. - El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción, debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato de préstamo hipotecario, que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , se pronuncia en los siguientes términos: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que `la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes#.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio ', añadiendo que 'la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce `la realización de todas las obligaciones# ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), `cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó# ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : #Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo`, y la sentencia de 20 de febrero de1928 dijo que #la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó`'. La citada sentencia precisa que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente supuesto, la sucesión cronológica de los hechos es la siguiente: el contrato de préstamo que nos ocupa se celebró el 29 de septiembre de 2008; posteriormente, en el año 2014, el actor decidió cambiar de yenes a euros, ante el aumento considerable de cuota; dos años después, en 2016, volvió a elegir yenes como divisa para el pago de las cuotas, con la finalidad de minimizar los perjuicios económicos que le había acarreado suscribir este préstamo; finalmente, en fecha 4 de julio de 2016, D. Urbano dirige una reclamación a la entidad bancaria, formulando la demanda el 27 de febrero de 2017. Atendiendo a la sucesión cronológica de los acontecimientos citados y en base a la doctrina jurisprudencial citada, esta Sala entiende que el actor tuvo conocimiento de la concurrencia de error en el consentimiento cuando cambió de yenes a euros, en el año 2014, ya que fue cuando comprobó que las cuotas hipotecarias habían subido considerablemente, optando por el cambio de moneda para evitar un notable incremento posterior; pues bien, desde el año 2014 hasta que se formuló la demanda, el 27 de febrero de 2017, no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, contemplado en el art. 1.301 C.Civil .

En consecuencia, no cabe apreciar la caducidad de la acción ejercitada en este procedimiento.



TERCERO.- La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2017 se refiere a la denominación, características y regulación del préstamo que nos ocupa, señalando que '1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio , declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente «hipoteca multidivisa»), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID). 2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que «no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad». 3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57). Tampoco estarían comprendidas en el concepto de «negociación por cuenta propia» al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de «servicios auxiliares» del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68). Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71). Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74)'.



CUARTO.- Partiendo de que nos encontramos ante un producto complejo, la entidad bancaria ha de proporcionar al cliente una información clara y adecuada, a este respecto, la sentencia de la Sala Primera de 30 de junio de 2015 , remitiéndose a otra anterior de 20 de enero de 2014, indica que los 'deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1.201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'. Posteriormente, el Alto Tribunal, en sentencia de 15 de noviembre de 2017 , citada en el fundamento precedente, indica que el banco 'no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos', añadiendo que 'Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa', además no se informó 'de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar'.

Tampoco en el caso objeto de litigio, 'Bankinter, S.A.' proporcionó a D. Urbano información sobre los extremos indicados, necesarios para llegar a comprender las características y riesgos del préstamo que estaba suscribiendo; al menos, la demandada, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado que diese al cliente dicha información. Por otra parte, no podemos obviar que el perfil del actor, el cual ha prestado 4.104 días de servicios en la Agencia Tributaria, siendo actualmente beneficiario de una renta activa de inserción por importe de 426 € mensuales, careciendo de formación específica en materia financiera.

En definitiva, esta Sala considera que la demandada no cumplió su obligación de informar adecuadamente al cliente del producto que estaba comercializando, sin que éste tuviera conocimientos suficientes en estos temas para comprender el tipo de contrato que suscribía, lo que ocasionó que el actor incurriese en error en el consentimiento, error esencial y excusable, que conlleva la nulidad del contrato suscrito entre las partes.



QUINTO. - Con respecto a la nulidad parcial del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , referida en fundamentos precedentes puntualiza que resulta procedente declarar 'la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente', añade que la 'sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

Por tanto, de acuerdo con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, de acuerdo con lo declarado por el TJUE, la nulidad de los préstamos multidivisa ha de ser parcial, en beneficio del consumidor.



SEXTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, en representación de 'Bankinter, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 209/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0068-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 68/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe