Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 711/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0001563
Recurso de Apelación 711/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 160/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Fernando y D./Dña. Julia
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
SENTENCIA 202/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a catorce de mayo de dos mil dieciocho. VISTO por esta Sección Decimotercera de la
Audiencia Provincial de Madrid el presente recurso de apelación contra sentencia de fecha 12 de julio de 2017
dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de los de Alcorcón en procedimiento de juicio ordinario
número 160/2017, interpuesto por Bankia S.A., representada por el procurador de los tribunales don David
Martín Ibeas y con defensa ejercida por el letrado don José Luis Martínez González, siendo parte apelada
don Fernando y doña Julia , representados por el procurador de los tribunales don Manuel Díaz Alfonso y
con dirección del abogado don Florencio Ruiz Lara. Es ponente el ilustrísimo señor magistrado don CARLOS
CEZON GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de los de Alcorcón, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 160/2017, se dictó, con fecha 12 de julio de 2017, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por D. Fernando , DÑA. Julia , representados por el Procurador Sr. Díaz Alfonso frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas; en su consecuencia debo declarar y declaro la NULIDAD de la suscripción de participaciones preferentes de 25-5-2009, y la del ulterior canje en acciones. Y por ello debo condenar y CONDENO a la demandada a reintegrar a la demandante la suma resultante de aplicar lo acordado en el Fundamento Quinto de esta resolución.

'Se impone las costas a la parte demandada'.

En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia se disponía: 'Por ello Bankia debe abonar la totalidad de la cantidad invertida en preferentes por los demandantes, que devengará el interés legal ordinario desde la fecha de la respectiva orden de compra, y previa deducción del dinero obtenido por 'rendimientos o cupones de las participaciones preferentes' y por los 'rendimientos que hayan generado las acciones en las que se convirtieron las preferentes tras el canje obligatorio', devengando también todas estas cantidades sus intereses legales ordinarios desde la fecha de su abono al cliente'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Bankia S.A.



TERCERO. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 23 de octubre último.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 9 de mayo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción del párrafo cuarto del Primero (que comienza así: 'La excepción debe ser desestimada, conforme a lo que tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo, citando entre otras las SSTS de 16 de septiembre de 2015 ...' ).



SEGUNDO. [-Uno.-] Los actores, don Fernando y doña Julia , formuló demanda contra Bankia S.A.

(Bankia en adelante) interesando la declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid Finance Preferred (600 títulos adquiridos por un valor de 60.000 euros en virtud de orden de suscripción de 25 de mayo de 2009 -documento 6 de los de la demanda-) por vicio del consentimiento consistente en error esencial y excusable sobre el objeto de los contratos, con efectos extensivos al canje por acciones de Bankia, en que se convirtieron tales participaciones, con los efectos económicos inherentes a la nulidad.

Subsidiariamente, para el caso de que fuese rechazado el anterior pedimento, solicitaron se declarase la resolución contractual por incumplimiento de Caja Madrid, antecesora de Bankia, de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una 'venta/ colocación' de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009, con efectos extensivos al canje por acciones de Bankia (recompra y suscripción entendidas como unidad indisoluble) y, de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil , se declare la resolución del contrato, condenando a Bankia a estar y pasar por tal resolución, condenando igualmente a Bankia al resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución al demandante de las sumas invertidas, es decir 59.998,70 euros, como el quebranto resultante por la diferencia entre el valor de las participaciones preferentes suscritas en su día , por un valor nominal y efectivo de 60.000 euros, así como las acciones suscritas en su día por un valor efectivo de 37.606,70 y el valor líquido percibido por la desinversión de ambos activos financieros de 37.608,00 euros en participaciones preferentes más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta d ela compra del producto; menos los intereses abonados al demandante como rentabilidad de los activos; más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de la sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y, como petición subsidiaria a las dos precedentes, para el supuesto de que ambas fuesen rechazadas, se declare que Caja Madrid, antecesora de Bankia, ha sido negligente en sus obligaciones de diligencia, lealtad e información (incumplimiento de normas obligacionales) como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta/colocación de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y posterior canje por acciones de Bankia (recompra y suscripción entendidas como unidad indisoluble), en los términos recogidos en la demanda y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil , se la condene a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos en las cantidades expresadas antes.

Con condena en costas a las demandadas.

[-Dos.-] La sentencia de la primera instancia, como se ha visto, decretó la nulidad del contrato de suscripción y condenó a Bankia S.A. (sucesora de Caja Madrid) a pagar a los actores 'la totalidad de la cantidad invertida en preferentes por los demandantes, que devengará el interés legal ordinario desde la fecha de la respectiva orden de compra, y previa deducción del dinero obtenido por 'rendimientos o cupones de las participaciones preferentes' y por los 'rendimientos que hayan generado las acciones en las que se convirtieron las preferentes tras el canje obligatorio', devengando también todas estas cantidades sus intereses legales ordinarios desde la fecha de su abono al cliente'.

[-Tres.-] Contra la anterior sentencia, Bankia S.A. interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes alegaciones: [-Primera.-] Delimitación de los motivos que integran el objeto esencial del recurso.

[-Segunda.-] De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad en el presente procedimiento.

[-Tercera.-] Error en la valoración de la prueba al considerar que la suscripción de las participaciones preferentes llevadas a cabo por los demandantes estaría viciada por error.



TERCERO. [-Uno.-] Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes y sobre la obligación de información de las empresas de servicios de inversión nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, que expresamente se acepta en su integridad.

[-Dos.-] En orden a la caducidad de la acción de anulación del contrato por vicio en el consentimiento, siguiendo la tesis de la actio nata , desarrollada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (número 769/2014 ), citada en la de 7 de julio y 19 de septiembre de 2015 del mismo Tribunal , el día inicial para el cómputo del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil es aquel en el que el contratante que ha sufrido el error o el dolo ha tenido o ha podido razonablemente tener conocimiento de que su consentimiento en obligarse estaba viciado por un falso entendimiento del negocio y su representación del contenido y objeto del contrato era erróneo. Así, en los siguientes razonamientos de la Sentencia citada: ' En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La remuneración de las preferentes Caja Madrid 2009 dejó de pagarse en julio de 2012 (documento presentado por Bankia en la audiencia previa, folio 208 de las actuaciones del Juzgado), siendo el 7 de julio de 2012 la fecha del primer vencimiento de remuneraciones que no se satisfizo, que fue cuando los demandantes debieron ser conscientes del error padecido por falta de una correcta y completa información que les hubiese permitido acceder a una comprensión cabal de la naturaleza, características, dinámica y riesgo del producto contratado. En consecuencia, no habiéndose presentado la demanda hasta marzo de 2017, cuando ya había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años contados desde julio de 2012, la acción de nulidad por error ha de estimarse caducada, en contra del criterio sentado en la sentencia apelada.

[-Tres.-] Sin embargo, la caducidad de la acción principal de las ejercitadas en la presente litis no es obstáculo para que se considere la viabilidad de las acciones hechas valer de forma subsidiaria, siendo la primera de ellas la de resolución del contrato por incumplimiento de Caja Madrid, de quien es sucesora la demandada Bankia, de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información. Especificaba el suplico de la demanda que esas obligaciones infringidas derivaban del contrato de comisión mercantil consistente en una 'venta/colocación' de las participaciones preferentes (esto es el contrato de intermediación o de recepción y transmisión de órdenes, del artículo 63, apartado uno, letra a, de la Ley del Mercado de Valores ), y de ser esa la única relación jurídica habida entre las partes, el deber de información ( artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ) conformaría una obligación precontractual de la entidad de crédito y ahorro, cuyo incumplimiento no daría lugar en ningún caso a la resolución del contrato de suscripción de los títulos. Así se dice en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 (número 491/2017 ): 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y en la Sentencia de 23 de marzo de 2018 (número 172/2018 ): 'Pues bien, sobre estas bases, ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC . Decíamos en esa sentencia: '«(...) aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. (...)»' [-Cuatro.-] Sin embargo, la verdadera relación jurídica entre las partes, donde se encuadra la suscripción de las obligaciones preferentes a través de Caja Madrid, fue de asesoramiento en materia de inversión, que es definida en el artículo 63, apartado uno, letra g, de la Ley del Mercado de Valores y en el artículo 5, apartado uno, letra g, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , entendiéndose por tal ( artículo 5 del Real Decreto citado ) 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

'A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

'La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: '-i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

'(...)' Tal relación de asesoramiento viene afirmada en distintos pasajes de la demanda; así, hecho séptimo, página 9 (de la demanda): 'No se realizó test de idoneidad', hecho decimotercero, página 16, '...el producto fue ofrecido...', '...nunca debió ofrecer el producto a estos clientes de carácter minorista, puesto que las Participaciones Preferentes son u producto complejo, de riesgo, no destinado a minoristas (ahorradores)...', fundamento de derecho de orden sustantivo tercero, página 40: '...La adquisición de Participaciones Preferentes por la parte demandante fue siempre resultado de una recomendación concreta y personal recibida de la propia entidad de crédito a través de su director y un asesor comercial personal...', 'Caja Madrid-BANKIA actuaba así como comercializador de su propio producto y simultáneamente de asesor de sus clientes...', página 41: 'En efecto, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores ...', '...la entidad demandada prestaría un servicio activo de asesoramiento que excedería del simple contrato de administración e valores...', página 42: 'La ley obliga a que el asesoramiento de inversiones sea personalizado, idóneo al perfil del cliente...', fundamento de derecho de orden sustantivo cuarto, página 52: '...recuérdese que el vigente artículo 79 bis LMV establece que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones...', fundamento de derecho de orden sustantivo quinto, página 55: '...que de forma subsidiaria se declare la resolución contractual dispuesta en el artículo 1124 CC por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento...', página 57: 'Recomendó productos inadecuados al perfil de mis mandantes...', fundamento de derecho de orden sustantivo sexto, página 58: 'En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento...' La relación de asesoramiento fue apreciada como existente en la sentencia apelada, así Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo séptimo: 'En el supuesto que nos ocupa, se puede concluir que fue BANKIA, a través de sus empleados, quien ofreció a la parte actora la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que llevó a cabo un asesoramiento financiero a través de una recomendación individualizada, que fue determinante para que el cliente suscribiese las participaciones preferentes. Así, es de aplicación con todo su rigor lo dispuesto en cuanto a la especial obligación de informar que incumbe a la entidad financiera a su cliente con arreglo a lo dispuesto en los artículos 79 bis de la LMV y artículo 72 Real Decreto 217/2.008 (test de conveniencia e idoneidad)'.

[-Cinco.- ] Se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 (número 245/2017 ), Fundamento de Derecho Tercero: '1. Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

'2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

'3.- (...) '4.- En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a las tres órdenes de compra de las participaciones preferentes el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

'De igual modo, tampoco cabe considerar que la entidad financiera cumpliera materialmente (es decir, más allá de una simple apariencia formal) estas obligaciones al realizar el test de conveniencia, puesto que el mismo es tan genérico e indeterminado que realmente no indica nada sobre los conocimientos financieros del cliente, como resaltó la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el año 2010, al examinar los test de conveniencia que Caja Madrid realizaba a sus clientes para la comercialización de participaciones preferentes' .

[-Seis.-] Los demandantes adquieren las participaciones en virtud de recomendación individualizada que les procura Bankia, a través de sus empleados, no por propia iniciativa, pues carecían de cultura y de habilidades de inversión, conforme a los datos sobre la contratación que son relacionados en los primeros párrafos del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida: 'En lo relativo al perfil inversor de la parte demandante estamos ante un cliente minorista, lo que no se discute, y además se considera que es de perfil ahorrador- A lo que habría que añadir de perfil 'conservador', visto el extracto de la cuenta de valores (documento nº 2 de la demanda). En el histórico de movimientos de la cuenta se constata como el matrimonio ha sido titular de bonos de Caja Madrid y de Participaciones preferentes de Endesa antes de la suscrición de las Participaciones preferentes que nos ocupa, si bien de este dato no puede extraerse que estemos ante personas con 'experiencia en inversión de productos de alto riesgo', como pretende la parte demandada.

'Y ello por cuanto ha quedado demostrado que estamos ante un matrimonio jubilado. Él taxista jubilado y ella ama de casa, con estudios elementales, sin conocimientos ni experiencia laboral alguna próxima al sector económico o financiero.

'Hay que tener presente que los demandantes sostienen que eran clientes de la entidad 'de toda la vida' y que tenían plena confianza en sus empleados, quienes le decían cómo estaban sus depósitos y aconsejaban cómo invertir sus ahorros. Y dice el demandante, Sr. Fernando , en su interrogatorio, que fue un empleado de la sucursal, con quien solía en aquella época tratar sus ahorros quien le llamó para ofrecerle este producto.

Y se lo ofreció como un producto muy rentable, sin riesgo.

'Que le puso toda la documentación delante 'para la firma', y que, aun sin entender qué es lo que estaba firmando, lo hizo porque siempre habían confiado en la entidad, y en lo que les aconsejaban los empleados de la oficina a la que iban. En realidad, los demandantes no sabían qué tipo de producto financiero habían contratado, y fue a raíz de salir la noticia de la crisis de Bankia en los medios de comunicación, y fueron a preguntar a la oficina por lo que tenían, cuando se enteraron que sus ahorros estaban invertidos en preferentes.

Ninguno de estos extremos ha resultado desvirtuado por la parte demandada, sino más bien al contrario, puesto que del interrogatorio prestado por la parte demandante se constatan todos los extremos antes citados.

Estos en esencia son que los demandantes como clientes de muchos años que eran de la entidad demandada donde tenían todos sus ahorros, confiaban plenamente en los consejos que les daban los empleados de la entidad para invertir sus ahorros sin cuestionarse nada más. Que no tienen conocimiento, ni experiencia financiera alguna, por lo que no sabían en realidad la naturaleza de lo que habían contratado, pensando que era un producto seguro'.

Todos los documentos firmados por el demandante señor Fernando y la señora Julia llevan la misma fecha que la de recepción que obra en la orden de suscripción (documento 6 de los de la demanda): el contrato de depósito o administración de valores, el documento de información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión (documentos 3, 4 y 5 de los de la demanda), el test de conveniencia y el documento resumen de riesgos (documentos adjuntos a la contestación a la demanda), sin que esté datado el tríptico resumen de la emisión. La cantidad invertida representaba una parte muy importante del patrimonio mobiliario del matrimonio, que no consta tuviese depósitos o inversiones en otras entidades (extracto de la cuenta de valores, documento 2 de los de la demanda, e información fiscal del ejercicio 2009, documento adjunto a la contestación). No es plausible que los demandantes, debidamente informados, hubiesen aceptado, por obtener un mayor rendimiento, poner en peligro una parte muy importante de sus ahorros, lo que otorga verosimilitud y credibilidad a la forma de producirse la contratación que fue referida por el propio demandante en su interrogatorio del juicio. Y todo esto autoriza a calificar de relación de asesoramiento la existente entre Caja Madrid y los actores al tiempo de la suscripción de las participaciones preferentes.

[-Siete.-] Así las cosas, ha de entenderse que el contrato al que se refiere la primera petición subsidiaria del suplico de la demanda no podía ser el de 'comisión mercantil consistente en una venta/colocación' de las participaciones preferentes, sino el contrato de asesoramiento que determinó la adquisición de los títulos, apreciándose un grave incumplimiento por parte de Caja Madrid (del que ha de responder su sucesora demandada en este proceso) de las obligaciones que sobre la entidad de servicios financieros pesaba nacidas de dicho contrato.

Los demandantes no recibieron información exacta, suficiente y comprensible y con antelación suficiente al cierre de la operación ( artículos 60 y 62 del Real Decreto 217/2008 ) sobre la naturaleza, características y funcionamiento del instrumento recomendado que les permitiera acceder al entendimiento cabal del carácter perpetuo de los títulos, del riesgo de la liquidación de la emisión (sin garantía de recuperación del nominal invertido), de que los adquirentes podían llegar a no obtener rendimiento alguno por causas que no dependían de ella (no obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo), de que podían llegar a no poder recuperar el capital invertido si no había terceros dispuestos a comprar, de que podían perder gran parte del capital si los interesados solo ofrecían la mínima parte de lo que él pagó por los títulos y de que el Estado no le garantizaba ningún reembolso en caso de quiebra del emisor y del garante. No se llevó a cabo el test de idoneidad previsto en el apartado seis del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto ofrecido, situación financiera y objetivos de inversión de sus clientes y, si la evaluación de la idoneidad la verificaron los empleados de Caja Madrid por medios distintos, la recomendación fue de un producto no ajustado a las finalidades de la inversión, al no haberse probado por la entidad demandada que los actores hubiesen asumido el riesgo de pérdida o merma del capital invertido ni los riesgos de liquidez y mercado (de no poder recuperar sin pérdida en cualquier momento el importe invertido).

La mera entrega de documentos informativos el mismo día del cierre de la operación (en este caso el tríptico resumen de la emisión y el documento de resumen de riesgos, documentos adjuntos a la contestación a la demanda) no prueba la recepción por los actores de una información adecuada que les hubiese permitido comprender la naturaleza y los riesgos del instrumento financiero ofrecido ( artículo 79 bis, apartado tres, de la Ley del Mercado de Valores ), esto es, el acceso al entendimiento suficiente para poder valorar la recomendación de invertir la suma de 60.000 euros (relevante en consideración al montante total de sus ahorros) en participaciones preferentes y hallarse en condiciones de tomar la decisión de adquirirlas con conocimiento de causa. Los demandados no pudieron leer los documentos con el debido detenimiento y atención, por imposibilidad material de tiempo y de ocasión, y sobre todo, no puede haber seguridad alguna de que los hubiesen comprendido íntegra y correctamente. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala de lo Civil) de 12 de enero de 2015 (número 769/2014 ): '(...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por...

en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista' .

No puede trasladarse al cliente la responsabilidad de haber firmado el contrato sin haberlo comprendido debidamente o sin haberlo podido leer o, incluso, querido leer. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2015 (citada luego en la de 1 de febrero de 2016): '...el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' .

El hecho de que los actores tuviesen depositados en la entidad productos financieros complejos idénticos (participaciones de Endesa) no les convierte en expertos inversores, porque no sabemos nada de las circunstancias de esa anterior contratación ni de la experiencia que les hubiese suministrado la titularidad de esas otras preferentes, adquiridas en 2003 y que aún les pertenecían en mayo de 2009. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de febrero de 2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad' .

Caja Madrid debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto para satisfacer el objetivo de inversión de los clientes y, para ello, debió haber suministrado a estos una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que los clientes era capaces de comprender esos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, ese producto les convenía. Caja Madrid ni facilitó tal información, a lo que estaba obligada por ley (obligación activa y no de mera disponibilidad, que ha de realizarse con antelación suficiente a la firma del contrato, de forma completa, suficiente y comprensible de los riesgos, Tribunal Supremo, Sentencia de 19 de febrero de 2018 [número 89/18 ]), ni, en su función asumida de recomendación individualizada, empleó los medios necesarios (evaluación de circunstancias personales y económicas y conocimientos profesionales) para llegar a ofrecer a los actores un producto ajustado a su pretensión inversora. De forma que ha de imputarse a la antecesora de Bankia un grave incumplimiento de sus obligaciones en el marco de la relación de asesoramiento, procediendo la resolución de dicho contrato ( artículo 1124 del Código Civil ), transcendiendo tal resolución a la orden de suscripción de 25 de mayo de 2009.

[-Ocho.-] Las consecuencias económicas de la resolución de la orden de suscripción son idénticas a las establecidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida: 'Por ello Bankia debe abonar la totalidad de la cantidad invertida en preferentes por los demandantes, que devengará el interés legal ordinario desde la fecha de la respectiva orden de compra, y previa deducción del dinero obtenido por 'rendimientos o cupones de las participaciones preferentes' y por los 'rendimientos que hayan generado las acciones en las que se convirtieron las preferentes tras el canje obligatorio', devengando también todas estas cantidades sus intereses legales ordinarios desde la fecha de su abono al cliente'.

Procesalmente no es posible considerar si las debidas consecuencias económicas no deberían ser las solicitadas por los actores, antes expuestas (Fundamento de Derecho Segundo, apartado [-Dos.-], 'devolución al demandante de las sumas invertidas, es decir 59.998,70 euros, como el quebranto resultante por la diferencia entre el valor de las participaciones preferentes suscritas en su día , por un valor nominal y efectivo de 60.000 euros, así como las acciones suscritas en su día por un valor efectivo de 37.606,70 y el valor líquido percibido por la desinversión de ambos activos financieros...') porque la determinación al respecto de la sentencia recurrida no ha sido impugnada por la parte actora y acogerse el petitum sobre resarcimiento de daños en caso de resolución podría implicar una reformatio in peius , con vulneración de lo establecido en el artículo 465, apartado cinco, de la ley procesal civil .

A ello habrá de añadirse forzosamente, para la efectividad de la restitución íntegra de las cosas sobre las que se contrató (como pronunciamiento sobre cuestión accesoria que se encuentra implícita en la principal, aplicable de oficio como efecto ex lege , véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 y de 22 de abril de 2015 ) la devolución por los demandantes a Bankia de las acciones recibidas por canje de las participaciones preferentes en el año 2013 (o descuentarse de la suma que Bankia debe satisfacer a los demandantes el precio de la venta de las acciones, si hubiesen sido transmitidas).

Si la sustitución de la nulidad declarada en la sentencia apelada por la resolución contractual que se fija en esta, con iguales consecuencias económicas, no supondría un acogimiento parcial del recurso, la adición que se ha dicho habrá de incorporarse al Fallo (devolución por los demandantes a Bankia de las acciones recibidas por canje), supliendo una omisión del Fallo de la sentencia recurrida, aunque implícita en el mismo, tiene relevancia suficiente para que tenga que considerarse estimado en parte el presente recurso de apelación.



CUARTO. Por lo expuesto, la ineficacia de la suscripción de participaciones se estimará debida a resolución del contrato por incumplimiento de la entidad de servicios de inversión, no a nulidad, cuya acción para hacerla valer se hallaba caducada cuando se presentó la demanda, como mantenimiento de la condena a Bankia a la restitución de la inversión, en los términos en que quedó fijada en la resolución recurrida, añadiendo que los demandantes habrán de hacer devolución a Bankia de las acciones recibidas por canje de las participaciones preferentes en el año 2013 (o descontarse de la suma que Bankia debe satisfacer a los demandantes el precio de la venta de las acciones, si hubiesen sido transmitidas). La incorporación al Fallo de este último pronunciamiento hará que el recurso haya de ser tenido por estimado parcialmente.

Y se mantendrá la condena a Bankia al pago de las costas de la primera instancia porque la demanda, en cuanto a su primera petición subsidiaria, ha de entenderse íntegramente estimada ( artículo 394, apartado uno, de la ley procesal civil ) y la imposición a los actores de devolución de las acciones no es merma del quantum reclamado sino consecuencia legal de la resolución decretada.



QUINTO. Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Alcorcón , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución con las dos únicas salvedades siguientes: Primera. En el Fallo de la sentencia apelada, se sustituye la declaración de 'NULIDAD' por la de 'RESOLUCIÓN'.

Segunda. Se añade al Fallo de la sentencia apelada que los demandantes, don Fernando y doña Julia , devolverán a Bankia S.A. las acciones recibidas por canje de las participaciones preferentes en el año 2013 (o descontararse de la suma que Bankia S.A. debe satisfacer a los demandantes el precio de la venta de las acciones, si hubiesen sido transmitidas).

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0711-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 711/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe