Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 285/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0126700
Recurso de Apelación 285/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 776/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA
APELADO: Dña. Ana
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº 202/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a catorce de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 776/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5
de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelada DÑA. Ana , representada por el
Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo; y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada
por el Procurador D. Jacobo García García.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2017 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Ana , representada por el Procurador de los Tribunales don Leopoldo Morales Arroyo y dirigido por el Letrado don José Baltasar Plaza Frías, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador don Jacobo García García y asistida del Letrado don Diego Parra García, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fechas 25-05-2009 y 15-06-09, por un importe total de 108.000 euros, con declaración de nulidad de la conversión obligatoria de las Participaciones Preferentes en acciones de Bankia, CONDENANDO a la demandada a restituir el precio total de la suscripción, al que habrá que restar el importe de los intereses brutos percibidos por la cliente, (los cuales ascienden a la suma no desvirtuada de 20.815,92 euros según el documento nº 10 de la Contestación), siendo obligación de la parte actora restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de los correspondientes rendimientos. La cantidad de 108.000 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes y hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 LEC a partir de la Sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 9 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derechos de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.- 1.- Dª Ana interpuso demanda contra Bankia, S.A. en la que solicitaba se dicte en su día sentencia por la que: 1º Se declare la nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento de mi representada de los siguientes contratos de participaciones preferentes suscritos entre las partes: ORDEN DE SUSCRIPCIÓN POR CANJE DE PARTICIPACIONES PREFERENTES, nº NUM000 , de 15/06/2009 e importe de 30.000 € y ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES, nº NUM001 , de 25/05/2009 y 78.000 €.

Así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción.

2º Se condene a BANKIA SA a restituir a mi representada Dña. Ana la cantidad de Ciento Ocho mil euros (108.000€) a la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de 'intereses' por la demandada.

3º Se declare la nulidad de conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia SA en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligado Dña. Ana a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria.

4º Se condene a la demandada BANKIA SA a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir.

5º Se imponga expresa condena en costas a la demandada.

6º Subsidiariamente , y para el caso de que no sea admitida la nulidad o anulabilidad solicitada en el punto 1º de este suplico, suplicamos se dicte sentencia por la que se declaren resueltos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información los contratos de participaciones preferentes con número de orden NUM000 y NUM001 y suscritos con fecha 15 de junio de 2009 y 25 de mayo de 2009 respectivamente, así como cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción e igualmente se condene a BANKIA SA a abonar a mi mandante, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por el producto financiero.

En defensa de tales pretensiones adujo, en esencia, que D.ª Ana , de profesión dependienta, actualmente jubilada y sin estudios, como consecuencia de las relaciones mantenidas con Caja Madrid, de la que fue cliente toda la vida, entró en contacto con D. Mateo , empleado de la oficina- sucursal número NUM002 , quien le requirió insistentemente recomendándole la contratación de participaciones preferentes, ofrecidas como un producto inocuo, de alta rentabilidad y con plena disponibilidad de la inversión, y por tanto, sin riesgo alguno, pero omitiendo su carácter perpetuo así como la posibilidad de pérdida total de la inversión; y que no disponiendo de ningún conocimiento sobre mercados financieros, contabilidad, mercados de renta fija o variable, siendo minorista y de perfil conservador, con información asimétrica, insuficiente, imprecisa, parcial y con ocultación esencial de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza, invirtió sus ahorros en participaciones preferentes por valor de 108.000 € €.

2.- La sentencia de instancia estima la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) BANKIA llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pues la contratación del producto se efectuó debido a las indicaciones y recomendaciones ofrecidas por el empleado del Banco a la parte actora, siendo éstas las que determinaron la suscripción del producto , lo que le obligaba a velar, de manera escrupulosa, por el cumplimiento de su obligación de información en los términos establecidos en el artículo 79 bis LMV; b) no consta suficientemente acreditado que BANKIA informara adecuadamente sobre las características de las Preferentes ni que se hubiera efectuado un Test de Idoneidad al cliente .

Tras analizar en conciencia la prueba documental puede concluirse que la información facilitada no permitió al actor conocer, con la suficiente realidad, el alcance, características y riesgos propios de los productos adquiridos; c) el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, necesariamente, la apreciación de error-vicio, pero puede incidir en la apreciación del error, de manera que cuando dicho error recae sobre el objeto del contrato, afectando a los concretos riesgos asociados al mismo, es evidente que la representación mental que el cliente se hizo de lo que contrataba era equivocada, siendo este error esencial por afectar a las presuposiciones que fueron la causa principal de la contratación del producto financiero.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de Bankia, SA se articula en cinco motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:
PRIMERO.-Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba practicada. Infracción del artículo 326 y 376 de la ley de Enjuiciamiento Civil : de la relación jurídica que unía a las partes: inexistencia de asesoramiento específico en materia de inversión. Cumplimiento por Bankia de las obligaciones que para ella se derivaban como mera comercializadora

TERCERO.- Improcedencia de estimación de anulabilidad por vicio en el consentimiento.



CUARTO.- De la improcedencia de la reclamación efectuada por en el presente procedimiento: Inexistencia de incumplimiento contractual.



QUINTO.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia.

Y en él se termina solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta en los términos del suplico de la misma, con imposición de costas a la parte apelada en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO. - Motivo primero y segundo:Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción. Inexistencia de asesoramiento específico en materia de inversión. Cumplimiento por Bankia de las obligaciones que para ella se derivaban como mera comercializadora .

El sustento jurídico y los razonamientos que fundamentan ambos motivos están estrechamente relacionados y, en ocasiones, son reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta de esta Sala será única y conjunta para ambos.

No se discute por las partes la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma, teniendo en cuenta las fechas de la contratación. Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012). Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después de la Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 . La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que: « son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

Tampoco se discute la condición de minorista de la demandante.

Sentado lo anterior, en el desarrollo argumental del motivo sostiene el recurrente que la sentencia impugnada efectúa una valoración de los hechos y de la prueba practicada en el procedimiento absolutamente errónea, absurda e ilógica. Que en el momento de la contratación se dio información oral a la contraparte por el personal de BANKIA así como se hizo entrega a la parte demandante de Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09 (doc.6 contestación) que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado. 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.' (doc.7 contestación ) , con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como: Riesgos específicos, riesgo de mercado, riesgo de liquidez. Declaraciones Fiscales (doc.11 contestación) de las que se deduce que conocía la diferencia entre unos y otros, y por tanto, no padeció error o vicio. Y el Test de conveniencia para el producto P.PREFCAJA MADRID 2009, suscrito por el cliente con resultado de CONVENIENTE (doc.8 contestación). Y que si bien no se elaboró el test de idoneidad, este no era preceptivo puesto que no hubo asesoramiento ya que actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra y su posterior canje. A ello se suma que la actora (doc. Nº 5 BIS, Nº 10 y Nº 11 contestación) ya había contratado participaciones preferentes de Caja Madrid, Endesa Capital Finance, acciones Sos Cuetara, BBVA, ENDESA y BONO CAJA MADRID 2007-2.

Sin embargo, esta Sala, tras la revisión de la prueba documental aportada, que no acredita que la demandante hubiese sido oportunamente informada de la naturaleza del producto y sus riesgos, en términos comprensibles, no puede compartir las alegaciones del apelante por las siguientes razones: 1.- De la existencia de relación de asesoramiento.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), citada en la sentencia apelada conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013 , « no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ».

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Pues bien, de la prueba practicada se colige que la actora suscribió las participaciones preferentes como consecuencia de las recomendaciones efectuadas por el personal de la sucursal de Caja Madrid, en particular de D. Mateo , propuesto como testigo por la actora y a cuya declaración judicial se opuso la demandada por vía de recurso, declaración que no puso ser practicada por circunstancias imputables a Bankia, SA que no facilitó el domicilio del referido empleado a pesar de haber sido requerido judicialmente para ello, vacío probatorio que no puede beneficiar a la parte que lo provocó.

La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada y con las gestiones descritas; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 .

2.- Del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento y la inadecuación del producto para el perfil de la demandante Para la decisión de este motivo del recurso se ha de considerar que la demandada, ya se avanzó, no cuestiona la condición de ' minorista' de Dª Ana , que a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente, supone que no se le presume «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos». Y como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', (art. 79 bis.3 LMV), estándar de información que no debía relajarse por el hecho de que la demandante tuviera dinero invertido en otros productos financieros, lo que no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como declaró el TS en las sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

De lo expuesto y de la acreditada relación de asesoramiento se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV, entonces vigente) constituye incumplimiento por parte de la entidad de norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (tampoco de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia).

Ante tal incumplimiento, y como destaca la SAP Madrid, sección 9ª, de 15 de enero de 2016 ' el hecho de que la entidad bancaria suministrara a los clientes la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes '. Y la más reciente STS de 3 de mayo de 2018, rec. 2205/2015 , « Es jurisprudencia reiterada de esta sala que la falta de realización del test de idoneidad lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos derivados pero, por sí sola, no determina la existencia del error vicio en el consentimiento prestado (entre otras, STS 12/2017, de 13 de enero )» Si ello ya es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de la demandante, analizado el test de conveniencia al que fue sometida (folio 201 de las actuaciones), su resultado en modo alguno acredita que la actora dispusiera de conocimientos financieros, pues su simple lectura evidencia que se trató de un test puramente formal, hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no servía para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7).

No olvidemos que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo (participaciones preferentes), sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales.

En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo (la actora no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que la demandante tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por la inversora fueron genéricas (no se le daba otra opción), 'entiendo la terminología', sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, conociera la naturaleza y riesgos que suponía invertir en participaciones preferentes. Y todo ello al margen de la complejidad y la confusa redacción de la pregunta relativa, precisamente, al producto que iba a adquirir (pregunta 3), en la que se asimilaban la deuda perpetua (participaciones preferentes) con el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro , mezclando conceptos que, sin duda, llevaban al error de entender que las participaciones preferentes eran inversiones, de bajo riesgo y recuperables en relación a la cuantía de lo invertido.

El resultado del test fue ' conveniente'. Sin embargo, insistimos, el mismo se presentaba absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tenía carácter genérico.

3.- Cierto es que el 25 de mayo de 2009, el mismo día de realización del test de conveniencia se extendió el documento que obra al folio 198 en el que ' Dña. Ana , con DNI/NIF NUM003 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado , manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración, está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados , pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias', pero su sola constancia, aun firmado por la actora, no acredita la información suministrada pues como destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 : « Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra....

en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista ».

Y así, con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto se introdujo en el art.

79 bis.7 LMV la necesidad de que se incluyera una expresión manuscrita en los siguientes términos: ' En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo', determinándose por Circular CNMV 3/2013, de 12 de junio cómo debía ser el tenor literal de la misma, previsión que también se contempla en el art.217.5 de la vigente Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Los motivos se desestiman

TERCERO.- Motivo tercero: I mprocedencia de estimación de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

En el desarrollo argumental de este motivo alega el apelante que no existe prueba sobre la concurrencia de error en el consentimiento. Y así que la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos debe ser probado por quien lo alega., que el supuesto error padecido no puede ser calificado de esencial y que era inexcusable.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 declara que: « Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...».

Al respecto, como destaca la STS de 17 de junio de 2016 , « En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm.

769/2014, de 12 de enero , entre otra», presunción que, en este caso, según los expuesto en el fundamento jurídico precedente, no ha sida desvirtuada.

De su aplicación al caso se sigue, por tanto, que por la falta de diligencia e información por parte de la demandada, la apelada padeció un error que vició su consentimiento determinando la anulabilidad de las compras de los productos financieros objeto de la litis. Y como declaran las STS de 21 de noviembre de 2012 , STS de 12 de noviembre de 2010 , el error fue esencial, puesto que afectaron a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que los clientes adquirieran plena conciencia de lo que contrataban, y, sobre todo, del riesgo que asumían; y excusable, pues confió la actora en la palabra del empleado del banco sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues como razona la STS de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , « si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ». La diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ) . Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como declara la STS 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

Y la más reciente STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , declara que : «1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancia o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.» El motivo se desestima Lo anterior hace estéril el análisis de los dos restantes motivos de recurso.



CUARTO . - Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jacobo García García, en nombre y representación de BANKIA, S.A . contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid con fecha 18 de diciembre de 2017 , en su procedimiento ordinario nº 776/2016, confirmándola.

2º) Imponer al apelante las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición deberá realizarse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.