Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 105/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/020196
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0020196
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 105/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 807/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ana María , Adelaida y Teodoro
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
S E N T E N C I A Nº 202/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MACIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA En BILBAO (BIZKAIA), a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 807/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de Ana María , Adelaida y Teodoro apelante
- demandante, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
y JAVIER FRAILE MENA y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, contra D./Dª. CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CREDITO apelado - demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. PEDRO CARNICERO
SANTIAGO y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. PEDRO LEARRETA OLARRA; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/07/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de enero de 2017 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Dª Ana María , Dª Adelaida y D. Teodoro frente a la entidad mercantil Laboral Kutxa, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte actora abonará las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 105/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No siendo necesaria la celebración de vista, se señaló fallo 8 de mayo de 2018 en el presente recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega incorrecta valoración de la prueba, con infracción de los art.s 326 y 376LEC, no compartiendo la valoración que dela prueba efectúa el órgano a quo en la sentencia recurrida. Se alega que la actuación de la parte recurrente se debió siempre al asesoramiento directo de la entidad, que estamos ante un supuesto de nulidad radical y en todo caso de anulabilidad, por concurrir un vicio en el consentimiento por error por la falta de información debida, que la actora se acredita que se da cuenta dela realidad y características del producto cuando se hace público y notorio la realidad de las AFS de Fagor, y su hijo se acredita de sus declaraciones que se percata de repente de que no tiene su capital garantizado, y acude a la sucursal a pedir explicaciones comunicándole que esperara a que todo se solucionase. Se alega que es un hecho acreditado que la actora es cliente de la Entidad desde hace 40 años donde tiene depositados todos sus ahorros , que Dª Ana María carece de conocimientos financieros, con un perfil moderado y prudente que actúa siempre en la confianza de su asesor que en este caso les informa de un producto seguro de buena rentabilidad, y que durante el tiempo que percibe intereses ello le confirma que la inversión realizada es un capital garantizado , sin que quepa aplicar la doctrina de los actos propios, ya que cuando se percibe de las verdaderas características del producto . Que la sentencia de instancia se basa en las declaraciones de la empleada de la entidad , pero mantuvo que no recordaba la comercialización concreta y por otro lado no aparece firmado por la actora el folleto informativo, a diferencia de la orden de valores que contiene declaraciones estereotipadas sin recoger la descripción del producto y menos de sus riesgos.

Se alega la Jurisprudencia del TS que mantiene la carga de la prueba en la entidad financiera respecto del cumplimiento de su deber de información. Que la contratación se realizó en apenas veinte minutos y se firma en el acto, y ello en base al principio de confianza. En cuanto a la información postcontractual , en cuanto a que se hayan entregado los extractos de la cuenta bancaria, ello no significa que se informe de las verdaderas características del producto y menos de sus riesgos . Tampoco suple la deficiente información el hecho de tener otros productos de inversión no estando acreditada la forma de comercialización de los mismos . Se alza la parte así mismo ante la denegación dela acción indemnizatoria y/o de resolución contractual por todo ello solicita la revocación de la sentencia , y se dicte nueva resolución que declare la nulidad/anulabilidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de las AFS o subsidiariamente cualquiera de las planteadas.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Partiendo de que no se hace cuestión por aquietamiento con la sentencia de instancia hoy recurrida, de las cuestiones relativas a la falta de legitimación pasiva de la parte demandada, la no caducidad de la acción, en orden a la nulidad radical pretendida en instancia y reiterada en esta alzada se ha de mantener el fundamento por compartido de la sentencia en cuanto a que 'Pese a que la parte actora invoca la acción de nulidad al amparo de lo dispuesto en el art. 6.3º del CC , lo cierto es que la acción ejercitada no niega la realidad del consentimiento prestado respecto de la realidad de un producto en sí mismo durante todo el periodo en que el mismo ha desplegado sus efectos pese a solicitar la restitución íntegra de sus efectos a través de la nulidad instada, debiendo ser calificada dicha acción de nulidad como anulabilidad o nulidad relativa porque el contrato en sí mismo se ha celebrado y concurre en sus elementos esenciales, máxime porque no puede obviarse que consiente en su adquisición, admite el devengo de los intereses y en el abono de los gastos de custodia en tanto en cuanto ha admitido la realidad hasta el momento de comprobar que su conocimiento no se ajustaba a la realidad descrita o la creencia percibida inicialmente.

Dicha conclusión, ratificada por los tribunales desde que se comenzaron a plantear este tipo de procedimientos, aboca a la desestimación de la pretensión principal de nulidad absoluta instada en multitud de demandas instadas por este motivo, al conocer dicha parte que nos encontramos, en su caso, ante un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad.'.

En cuanto a la anulabilidad por concurrir un vicio en el consentimiento por error por la falta de información debida, sin perjuicio de compartir con la sentencia de instancia que 'Determinada la calificación de la acción de nulidad instada, el error, -que no dolo al no acreditar la parte actora maquinación que permita inducir a la parte actora a la contratación efectuado de adverso, como ocurre en multiplicidad de sentencias emitidas al respecto- en el que puede incurrir la parte actora deviene del posible incumplimiento de las obligaciones de información que, incluso ya con anterioridad a la normativa MIFID, se imponía a la parte demandada en el momento de comercializar el producto a fin de permitirle conocer su naturaleza, características y riesgos y decidir libremente su contratación o no; no obstante, dicho deber de información debe relacionarse necesariamente con la capacidad de la parte actora para conocer y distinguir este tipo de productos al no poder encorsetar este tipo de procedimientos en uno solo, y sobre todo, porque con independencia del perfil minorista del cliente, que en la mayoría de los casos lo son, pueden ser o no conservadores, es decir, que pueden asumir ciertos riesgos en función de la rentabilidad pretendida, eso sí, siempre que conste acreditado que la parte informó de un modo activo y completo a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.261 y siguientes del Código Civil , en el art. 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores 47/2007, de 19 de diciembre , en relación con la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Al respecto, en la STS de 12 de enero de 2015 , recogiendo los pronunciamientos contenidos en la STS de 20 de enero de 2014 , indica que 'Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.

Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo...'.

Tal y como ha sido reconocido jurisprudencialmente, en este tipo de procedimientos la falta de información al cliente minorista no implica necesariamente un deficit de conocimiento pero permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Para verificar el contenido de dicha información debe estarse a lo preceptuado en el art. 78 y 79 de la LMV, en su redacción dada la Ley 44/2002, de 22 de noviembre en relación con el contenido del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que impone a las entidades que presten servicios de inversión una información de adecuada, imparcial, clara y no engañosa, debiendo explicarseles, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Dichas obligaciones se reproducen en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en su artículo 15 y 16 , ratificando la obligación de información transparente y completa, con obligación de documentación de todos y cada uno de los escenarios posibles de costes, comisiones e intereses que pueda generar la operación a suscribir así como los riesgos inherentes a la misma.'.



TERCERO.- Así mismo como recogemos entre otras en nuestra Sentencia de 27 de Abril de 2017 : 'En todo caso recordar que en cuanto a la complejidad del producto, deber de información, y normativa aplicable señalar que con relación a las obligaciones subordinadas se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo ,de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares.

Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en suartículo7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Candido , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

Respecto del deber de información, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 (LA LEY 3315/2014) 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De conformidad a la legislación aplicable al presente supuesto, nos encontramos que por las actoras adquirieron deuda subordinada antes de la modificación dela LMV efectuada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007) , pero ello no es óbice para establecer el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero también sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato que se debe de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así elartículo79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, tanto para la celebración de contratos más simples, como puede ser la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 (LA LEY 3315/2014) 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo51 de la Directiva 2004/39 (LA LEY 4852/2004) prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone elartículo9, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 (LA LEY 4852/2004) , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo1266Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 (LA LEY 3315/2014) .

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en anteriores fundamentos, con la conclusión de haberse infringido el deber de información, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación, es más, como se reitera por la jurisprudencia en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( SSTS 10 diciembre de 2015 Recurso: 2066/2012 (LA LEY 187852/2015) Y 30 de noviembre 2015 Recurso: 1791/2012 (LA LEY 180569/2015) , entre otras muchas).'.



CUARTO.- Respecto de las facultades de este Tribunal de apelación en orden a la valoración de las pruebas efectuadas en primera instancia, cuestión en que las partes hoy apelante y apelada discrepan, traer a colación la STS de 15/06/10 conforme a la cual : 'En el primero señala la infracción del artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con las facultades del Tribunal de apelación respecto de la valoración de la prueba.

Alega que dicha valoración es facultad soberana del Juez ' a quo ', por la inmediatividad en la práctica de los distintos medios, de modo que la facultad revisora del Tribunal ' ad quem ' debía limitarse a comprobar si la efectuada en la primera instancia es ilógica, irracional o contraria a la sana crítica. Por lo que, concluye, en el caso el Tribunal de apelación se había excedido en el ejercicio de sus potestades revisoras, al llegar a conclusión distinta que el Juzgado de Primera Instancia sin que conste producida ninguna de aquellas desviaciones.

- La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española .

Así lo han puesto de manifiesto las siguientes sentencias, entre otras: La de 26 de noviembre de 1.982, conforme a la que ' siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia < revisio prioris instantiae> , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial '.

La de 16 de febrero de 1.983, en la que se afirma que 'nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal < ad quem> conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito', de modo que, 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio'.

La de 15 de octubre de 1.991, según la que la doctrina sentada por el Tribunal de apelación - que había declarado en orden a la valoración de la prueba que, ' a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso ' -, debía ser ' expresamente rechazada, porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la < cognitio> plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la Sentencia, se añade que < a menos que se demuestre el evidente error o equivocación en la dinámica apreciativa de la prueba, cuestión que, en el presente caso, no ha ocurrido> , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica '.

La de 16 de junio de 2.003, en la que se recuerda que ' esta Sala ha declarado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió...

y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia '.

La de 23 de octubre de 2.003, según la que ' el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho ' .

Y la de 21 de diciembre de 2.009, que insistió en que ' el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia '.

En conclusión, el Tribunal de apelación, al valorar la prueba no incurrió en los excesos que interesadamente le atribuye la recurrente. Al sustituir el criterio del Juez por el suyo, por considerarlo más correcto, no hizo otra cosa que cumplir con su deber. '.

En el presente caso el órgano a quo toma en cuenta para estimar acreditado el cumplimiento del deber de información sobre la verdaderas características del producto contratado inclusive sus riesgos en las declaraciones de la empleada del banco así como en considerar 'contradictorio con la finalidad de probar la pretensión instada el hecho de poseerla parte actora una nota manuscrita respecto de las características de la orden , la copia del contrato, no así la entrega del triptico informativo,'. Respecto de esto último señalar que no existe documentalmente hablando prueba que acredite que se entregase el referido folleto informativo, los aportados por la adversa al procedimiento no solo no se corresponden con las fechas objeto de autos sino que no figuran firmados. Por otro lado el papel manuscrito que el hijo de los contratantes admite poseer como recoge la propia sentencia aún cuando lleve el sello de la entidad, el mismo tan solo indica la cantidad a invertir, el rendimiento y los gastos de custodia, por tanto en ningún momento acredita que con el mismo se informase de las verdaderas características del producto y de sus riesgos.

Por lo que hace a las declaraciones de la empleada de la entidad si bien mantiene que les dio todas las explicaciones, reconoce que desconocía los posibles conocimientos que tuviesen ni que estudios pudiese tener no llegando a realizar un control de adecuación del producto, porque en aquélla época no se encontraba en los estándares. Llega sin embargo a declarar que si tuvo en cuenta que se trataba de personas de edad avanzada( octagenarios), pero que a su juicio Dª Ana María tenía la cabeza bien amueblada y que de hecho en los números era más rápida que la propia declarante, mantiene que no sabe porque las ordenes no aparecen firmadas y así mismo respecto de las anteriores suscripciones que si comercializó de igual suerte y manera reconoce que la entidad demandada se ha allanado a las pretensiones de los hoy parte apelante si bien no sabía porque ni entendía el motivo que le habían dado. Tal hecho no deja de llamar la atención en orden a la conducta seguida por la Entidad. Llama también la atención que la testigo en sus declaraciones aún cuando da entender que se acuerda perfectamente dela contratación del producto en cuestión a la actora, no deja de reconocer que seguía con todos los clientes un modelo, un plan recurrente en su cabeza, por tanto de lo que no se acuerda, por ejemplo de comunicar que era un producto perpetuo, acude a la explicación que daba a todos los clientes, así en cuanto a informar que existía un riesgo cual era la quiebra de la entidad Fagor, pero la testigo no puede concretar los términos concretos de la concreta conversación con la parte, por tanto todas las explicaciones son las propias que conforme a su guión recurrente daba a los clientes, pero lo cierto es que no se concreta la información concreta en el supuesto concreto, y si a ello se anuda que reconoce que enlaza la información del producto en este caso con la anterior respecto de las participaciones de la entidad Eroski, respecto cuya demanda la parte hoy apelada admite por allanamiento su nulidad poco puede acreditarse de entender por el mero testimonio del a empleada sin soporte documental alguno que la entidad haya acreditado cumplir el deber de información que a la misma incumbía atendiendo al perfil de la parte actora.

A este respecto y por lo que hace al resto de los productos con los que contaban los clientes , como recoge la STS de 25/02/2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015) , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015) , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'.

En cuanto al valor informativo que se puede dar a las Ordenes de valores suscritas como recogemos en la sentencia de 30/11/2015: 'El Tribunal Supremo enordena estimar acreditado que se ha dado la información adecuada, fija que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.

También fija 'que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento 'técnico'.

Así como tampoco son relevantes las menciones predispuestas o de estilo contenidas en el contrato firmado en el sentido de que se ha sido debidamente informado. Ya que mantiene que ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 (LA LEY 169541/2014) , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, la STS recoge ' Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo (LA LEY 4706/1993) , sobre servicios de inversión en el ámbito de losvaloresnegociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 (LA LEY 1838/1993) EDL 1993/16198 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 (LA LEY 169541/2014) , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.'.

Y lo cierto es que del bagaje probatorio aportado la única prueba que mantiene el deber de cumplimiento de información es la testifical dela empleada del banco, a la que ya se ha hecho referencia, y de cuya valoración se ha de discrepar de la sentencia de instancia porque sin negar que la testigo declara las expresiones que la sentencia recoge, queda evidenciado que salvo ciertos extremos da a entender que dio tales explicaciones informativas porque siempre lo hacía con sus clientes, por tanto resulta del todo insuficiente tales declaraciones a los efectos de entender acreditado el cumplimiento del deber de información que competía a la entidad y por ende que la parte hoy apelante tenía un verdadero, y cabal conocimiento al momento dela oferta y contratación, que todo ello por cierto se realiza en una unidad de acto, de las verdaderas características y riesgos del producto, por ello con relación al requisito de ser el error esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se les dio a las demandantes no fue adecuada a la complejidad del producto suscrito, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, y con un perfil no adecuado a la complejidad de los producto.

En consecuencia, tales presupuestos nos han de llevar (de manera clara y patente) a establecer la falta de conocimientos sobre el producto contratado y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si al tratarse de clientes sin conocimientos financieros estaban necesitados de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable a los clientes.

Por tanto el recurso debe ser estimado.



QUINTO.- Elart. 1303 del Cº.c. , establece que «declaradalanulidadde una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( TS. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011 ) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña ), que: (a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad onulidadrelativa, sino también cuando se trata denulidadradical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que sedeclaranulo.

Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite lanulidadpara que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio lanulidadradical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior alefectoinvalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todoefectojurídico que haya podido provocar el contratonulo.

Decretada lanulidadde la orden aquella de suscripción de lasparticipaciones preferenteslas partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses brutos.



SEXTO.- Estimado el recurso deben imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, art.s 394 y 398LEC.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ana María , Adelaida y Teodoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao en autos de Juicio Verbal nº 105/18 de fecha 20 de julio de 2017, Debemos revocar como revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por contra debemos declarar la anulabilidad por error en el consentimiento de los contratos formalizados para la adquisición de un total de 172 títulos, desglosados de la siguiente manera: .- ORDEN DE SUSCRIPCIÓN con número de orden 2000639483, ejecutadas por 86 títulos, correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR emisión. 2006. .- ORDEN DE SUSCRIPCIÓN con número de orden 2000639484, ejecutadas por 86 títulos, correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR emisión 2006. Y ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC , es decir, la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición del producto y que asciende a CUATRO MIL TRESCIENTOS EUROS (4.300€) minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a la que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a D. Marino y a Dª Ana María y actualmente a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC ; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades a que viniere obligada a pagar en virtud de sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas de la instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Devuélvase a Ana María , Adelaida y Teodoro el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.