Sentencia CIVIL Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 478/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 478/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de ALBACETE. Proc. Ordinario nº 463/16
APELANTE: Carlos Ramón
Procuradora: Dª. María Encarnación Colmenero López
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: D. Javier García Guillén
S E N T E N C I A NUM. 202/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
463/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por la mercantil 'BANCO
SANTANDER S.A.' contra D. Carlos Ramón ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2017 por la Magistrada-Juez de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo
en fecha 11 de abril de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de 'BANCO SANTANDER S.A' contra D. Carlos Ramón , condeno a éste a abonar a la actora la cantidad de 10.042,91 euros, más los intereses legales correspondientes en la forma determinada en el Fundamento de Derecho Tercero.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete.- Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.' Con fecha 16 de enero de 208 se dictó Auto subsanando omisión en la sentencia el que en su Parte Dispositiva dice: 'Acuerdo subsanar la omisión en que se ha incurrido en la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 , en el sentido de añadir el siguiente Fundamento de Derecho, que será el Fundamento de Derecho Segundo de la misma: 'De entrada hay que examinar la falta de legitimación activa opuesta por la demandada, de la entidad demandante , Banco Santander, para reclamar en virtud de un contrato concertado en 1997 por aquélla y la entidad Banesto, que no Banco Santander, S.A.- Alega la demandada que en ningún momento la actora le ha comunicado que sucediera o sustituyera a Banesto en el contrato litigioso.- A ello hay que responder que sin perjuicio de haberse aportado con la demanda la escritura de fusión de ambas entidades, título de transmisión necesario para entender que una entidad sucede en la titularidad de los créditos de la que absorbe, no se puede desconocer la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que los hechos públicos y notorios no necesitan prueba en el pleito, concretamente aplicada en diversas resoluciones a los supuestos de fusiones públicamente conocidas de entidades bancarias.- Probada tal fusión por absorción de una entidad a otra, ello supone el traspaso en bloque del patrimonio social (activo y pasivo) a la entidad absorbente que así adquiere todos los derechos y obligaciones, de manera que la transmisión de los créditos se produce necesariamente, sucediendo Banco Santander en la titularidad del crédito que Banesto tuviera.- Por tanto debe rechazarse la excepción planteada por la demandada.'.- Los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto de la citada resolución pasan a ser los Fundamentos Tercero, Cuarto y Quinto.- La remisión del Fallo al Fundamento de Derecho Tercero debe entenderse al Fundamento de Derecho Cuarto.- MODO DE IMPUGNACION : contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.- Así lo manda y acuerda S.Sª.; doy fe.-'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Carlos Ramón , representado por medio de la Procuradora Dª. María Encarnación Colmenero López, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ángel Cuervas-Mons Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la mercantil demandante BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. Javier García Guillén, bajo la dirección de la Letrada Dª. Estefanía Vicente Simarro se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Ramón interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 1/9/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en los autos de procedimiento ordinario 463/2016 y que fue completada por el auto de fecha 16 de enero de 2018 que se pronunció sobre la excepción de falta de legitimación activa del Banco de Santander al no haberse pronunciado la sentencia sobre esta defensa oportunamente deducida.

La sentencia recurrida estimó en parte la demanda interpuesta por el Banco de Santander SA condenando al recurrente a abonarle la cantidad de 10.042,91 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda.

El recurso se articula mediante dos motivos en el primero de ellos vuelve a insistir la parte demandante en la falta de legitimación activa del Banco de Santander SA, no discute que el demandante tuviera la condición de sucesor universal del Banco de Santander SA en virtud de la fusión por absorción del Banco Español de Crédito SA según escritura de fecha 30/4/2013 que se acompañó con la demanda, lo que mantiene el recurrente, amparándose en los artículos 416.1.1 ª y 418 de la LEC , es que aportando la entidad demandante un poder para pleitos de fecha 25/11/2010, anterior a la fusión, carece de legitimación activa pues a la fecha de otorgamiento del poder la fusión no se había realizado todavía.

De lo dicho se desprende sin dificultad que más que un problema de legitimación activa lo que la parte recurrente plantea es la existencia de un defecto de la representación procesal con la que actúa en el pleito la demandante, cuestión que es por esencia subsanable en el procedimiento en el supuesto de que el poder de representación procesal hubiera perdido su vigencia. El motivo de recurso debe ser, evidentemente desestimado, pues no siendo controvertido que el Banco de Santander SA es, al momento de interposición de la demanda, sucesor universal del Banco Español de Crédito SA con quien contrató el recurrente, tal y como resulta del art. 23.2 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y en consecuencia de la propia escritura de fusión (páginas 38 y 39), en la que consta nota de su inscripción en el Registro Mercantil, el poder para pleitos otorgado el 25/11/2010 por el Banco de Santander SA y que se aporta a la demanda conserva y mantiene su validez a todos los efectos, pese a la fusión por absorción, pues la personalidad jurídica de la demandante no se ha visto alterada, no constituyendo causa de extinción del poder de representación para la sociedad absorbente la fusión por absorción ( art. 30 de la LEC , en relación con el art. 1.732 del CC y 23.2 de la Ley 3/2009 ), a diferencia de lo que ocurre con la sociedad absorbida cuya personalidad jurídica se extingue.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 1256 del CC en cuanto impide que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes, que por tal razón no puede unilateralmente subir el importe cobrado por los avales concedidos al demandado, debiendo mantenerse las cantidades que se abonaban inicialmente por los tres avales concertados con la entidad bancaria, lo que de haber ocurrido no hubiera generado deuda alguna. Se oponía también al pago de intereses moratorios por importe de 1.641,91 euros que fueron los fijados en el auto de 1/9/2015 dictado en el monitorio previo como consecuencia del control de oficio previo de cláusulas abusivas al reducir la demandante dichos intereses al tipo del 10%, pues alegaba la recurrente que desconocía cómo se había calculado dicha cantidad.

Finalmente negaba haber aceptado como cantidad debida la de 8.400 euros pues lo que en trámite de conclusiones manifestó, con carácter subsidiario a su pretensión de desestimación íntegra de la demanda, era que en el caso de no desestimarse la demanda la diferencia producida por la subida unilateral de los avales ascendería a dicha cantidad, a la que como máximo y con carácter subsidiario podría ser condenado.

El motivo ha de ser íntegramente estimado pues como resulta de la prueba practicada, en concreto de los extractos de la cuenta corrientes aportados por la entidad bancaria demandante y de la prueba de interrogatorio practicada con ella, conforme a lo establecido en el art. 304 de la LEC , tal y como recoge en su fundamentación jurídica la sentencia de instancia, la cuenta corriente cuyo saldo se reclama no era sino un instrumento para que el demandado abonara el precio de los avales concertados con la demandante y que le exigía la administración para el desarrollo de su actividad mercantil consistente en la explotación de máquinas recreativas y de apuestas.

Efectivamente el contenido de los extractos de la cuenta corriente muestra que los movimientos que presentaba esta se reducían al ingreso de cantidades por parte del demandado para atender las liquidaciones trimestrales de tres avales, por importes de 75,44 euros, 75,44 euros y 33,37 euros que con dicha periodicidad se cargaban en la cuenta corriente. Dichos avales conforme resulta de los mencionados extractos quedaron reducidos a dos, a partir de la liquidación periódica de aval de 15/6/2011, en la que ya no se carga en cuenta el precio del aval con nº NUM000 y los ingresos trimestrales del actor se reducen descontando el precio de dicho aval.

Los demás cargos son comisiones de mantenimiento de la cuenta corriente, comisiones por descubierto e intereses de demora (liquidación del contrato de cuenta corriente).

La sentencia de instancia da por acreditado y no es discutido en este recurso que en junio de 2009, sin comunicación previa al deudor, las cantidades cargadas en cuenta por los avales pasaron a ser la de 345,90 euros por dos de los avales y 69,44 por el tercero, así como que habiendo manifestado el demandado su disconformidad con dichos cargos a los empleados del banco, estos regularizaron y se volvieron a cargar en cuenta las cantidades iniciales de 75,44 euros por dos avales y 33,34 por el otro. Sin embargo desde marzo de 2010 volvieron a cargarse en cuenta por la liquidación de los avales las cantidades de 345,90 (por dos de ellos) y 69,44 euros por el otro. También se considera probado por la sentencia en base a la prueba mencionada y tampoco es objeto de controversia en el recurso que el demandado manifestó su disconformidad reiteradamente a la entidad con ocasión de este segundo incremento del precio de los avales y sus empleados le dijeron que se pondrían en contacto con él para arreglar el asunto, lo que nunca hicieron.

Es además importante advertir que en fecha 9/3/2010 el demandado hizo un ingreso de 190 euros, que conforme a lo que era el funcionamiento habitual de la cuenta corriente era suficiente para cubrir los cargos trimestrales que a fecha 15/3/2010 debían realizarse de los avales. En dicha fecha la cuenta corriente presentaba un saldo a favor del demandado de 190 euros. Ocurrió, sin embargo, que dicho ingreso no fue suficiente porque en la liquidación de marzo de 2010 se produjo el incremento del precio de los avales antes mencionado. A partir de este momento comienzan de manera sistemática los cargos mensuales en la cuenta de intereses por descubierto y comisión por descubierto, además, claro está, de las comisiones por mantenimiento de la cuenta, en liquidación del contrato de cuenta corriente. Como consecuencia de dichos conceptos y como consecuencia de la diferencia entre lo ingresado por el demandado y lo cargado por el banco como precio de los avales el saldo negativo de la cuenta se incrementó rápidamente hasta el cierre de la misma el día 9/12/2013 en el que presentaba un importe de 19.651,34 euros según la certificación del Banco acompañada con la demanda.

De todo lo dicho resulta que el precio de los avales que se liquidaban trimestralmente no deriva de lo pactado en el contrato de cuenta corriente que es un contrato distinto al de la fianza. Las facultades que en la condición particular impresa nº 11ª del contrato de cuenta corriente se reconocen a la entidad bancaria para modificar los tipos de interés legal aplicables a la cuenta así como las comisiones correspondientes no son pues de aplicación al aval bancario, negocio del que no se aporta el contrato suscrito entre las partes, ni en consecuencia puede constatarse si esta misma facultad del Banco de incrementar el precio del aval se estipuló en el mismo, ni por supuesto las condiciones de dicho incremento. Siendo el actor quien debe acreditar los hechos fundamentales de su demanda ha de sufrir la falta de prueba de las obligaciones y derechos derivados del contrato de aval y en principio ha de mantenerse que el precio pactado por los avales era el liquidado desde el inicio con la plena conformidad entre las partes: 75,44 euros por dos avales y 33,34 por el otro, sin que conste que el demandado consintiera el incremento del precio en ningún momento, constando probado justo lo contrario, su desacuerdo manifestado al Banco a través de sus empleados de manera que en un primer momento el Banco retrotrajo el incremento y regularizó el saldo de la cuenta, lo que si algo pone de manifiesto es que no existía esa supuesta facultad de incrementar unilateralmente el precio.

El derecho a cobrar el precio unilateralmente incrementado de los avales tampoco puede fundarse en el condición particular impresa nº 12ª del contrato de cuenta corriente según la cual el Banco debía remitir periódicamente a los titulares extracto de cuenta y detalles de las liquidaciones, estableciendo que se entenderían conformes si no se recibían reparos por los titulares transcurridos dos meses desde su emisión, porque en el presente caso consta los reparos reiterados del demandado titular de la cuenta a los extractos y liquidaciones con ocasión del incremento del precio de los avales.

Por esta misma razón tampoco puede invocar el Banco en su favor la doctrina de los actos propios que menciona en su demanda, pues además de dichos reparos, protestas y reclamaciones del demandado, este siguió ingresando las cantidades correspondientes al precio de los avales que desde el inicio del contrato de cuenta corriente se vinieron cargando en la misma de conformidad entre las partes.

Como quiera que los cargos indebidos fueron los que generaron los intereses por descubiertos y las comisiones por descubiertos, en concepto de liquidación de contrato de cuenta corriente, estos también han de considerarse indebidos, pues no se hubieran producido si el actor hubiera cumplido el contrato de aval y reclamado el precio que consta acreditado consintieron de común acuerdo las partes y no otro unilateralmente incrementado sin justificación probada.

Finalmente hemos de indicar que como bien explica en su recurso la parte recurrente nunca aceptó como debida la cantidad de 8.400 euros, pues lo que consta en la grabación del acto del juicio es que en conclusiones y con carácter subsidiario para el caso de que no se desestimara la demanda en su integridad señalaba que la diferencia entre el precio incrementado y el ingresado en la cuenta ascendía a dicha cantidad a la que podría condenarse a la parte demandada, con carácter subsidiario.



TERCERO.- La íntegra estimación del recurso con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda determina que las costas procesales en la instancia deban imponerse a la parte actora conforme al art. 394 de la LEC , sin que se condene a ninguna de las partes al abono de las costas de la alzada conforme al art.

398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada el día 1/9/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en los autos de Procedimiento Ordinario nº 463/2016, REVOCAMOS la misma y en su lugar dictamos otra por la que se desestima íntegramente la demanda rectora de las actuaciones condenando a la parte demandante al abono de las costas procesales de la instancia. Sin imponer a ninguna de las partes las causadas en la alzada, ordenando la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.