Sentencia CIVIL Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 676/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 676/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modif.medidas separación o divorcio 24/2016
Parte recurrente/Solicitante: Melchor
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: Melchor
Parte recurrida: Cristina
Procurador/a: MONICA GARCIA VICENTE
Abogado/a: CARLOS MANZANILLA VERA
SENTENCIA Nº 202/2019
Magistradas:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña María Gema Espinosa Conde
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 25 de marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas separación o divorcio 24/2016, remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Josefa Manzanares Corominas, en nombre y representación de Melchor , contra la Sentencia de fecha 02/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Mónica García Vicente, en nombre y representación de Cristina . Con intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Melchor y en su representación la Procuradora de los Tribunales Purificación Pérez Leal contra Cristina , representada por la Procuradora de los Tribunales Mónica García Vicente, debo acordar y acuerdo la modificación parcial de las medidas acordadas en sentencia de fecha 8 de julio de 2014 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio num. 119/2012 modificando el régimen de visitas del padre con su hija Hortensia en el siguiente sentido : La menor Hortensia , atendida su edad, será quien decida en qué términos y con qué frecuencia desea mantener contactos con su padre. Se desestiman el resto de pretensiones formuladas por la parte actora. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' TERERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección, Doña María Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nació una hija, Hortensia , el día NUM000 de 2001. Están divorciados por sentencia recaída en fecha 8 de julio de 2014 dictada en un proceso inicialmente contencioso pero terminado de mutuo acuerdo en la que se aprobó el pacto alcanzado de que la guarda y custodia de la hija la tendría la madre con un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos, unidos a los festivos y puentes, todos los jueves con pernocta y la mitad de las vacaciones escolares, que el uso del domicilio familiar lo tendría la madre por razón de la guarda y que el padre ingresaría mensualmente 500 € al mes en concepto de pensión de alimentos para la hija, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para Catalunya publicadas por el INE; en cuanto a los gastos extraordinarios y a las actividades extraescolares que previamente hubieran sido pactadas, las afrontarían por mitad entre ambos.

En abril de 2016 el progenitor interpuso demanda de modificación alegando que la Sra. Cristina incumplía el régimen de estancias paternofilial dificultando la relación con su hija y que pese a recibir la pensión de alimentos no pagaba el colegio por lo que tenía una deuda de más de 2868 €, tampoco pagaba la mitad de la hipoteca del domicilio familiar que era propiedad de ambos por lo que el banco estaba a punto de ejecutar la hipoteca, ni el IBI, adeudando al Ayuntamiento más de 1700 € lo que había motivado que le embargasen a él; además dificultaba los intentos de venderla poniendo un precio desorbitado. Por lo primero solicitaba que se le atribuyera a él la custodia de la hija fijando a cargo de la madre una pensión de alimentos de 200 € mensuales o bien, subsidiariamente que se fijase una custodia compartida haciendo frente a los gastos de Hortensia por partes iguales; también pedía que se modificase el régimen de reparto de vacaciones por un criterio alternativo fijo y no a elección de cada uno; si se mantenía la guarda de la madre su pretensión era que se redujera la pensión de alimentos a 300 € mensuales; finalmente solicitaba la división de la cosa común.

En la vista oral , en atención a la exploración de la hija que manifestó seguir queriendo vivir con su madre, el demandante renunció a sus pretensiones en este sentido y aceptó que el régimen de relación paternofilial, dada la edad de la misma, fuese el que esta desease mantener; y mantuvo su pretensión de reducción de la pensión si bien ya no a 300 € sino a 200 € mensuales porque la hija al tiempo del divorcio acudía a un centro concertado y en cambio en 2017 a un centro público y además porque la madre había mejorado sus circunstancias económicas; también pidió que el pago de la pensión de alimentos se limitase hasta la mayoría de edad de la hija. Y teniendo en cuenta que la madre y la hija ya no vivían en el que fue domicilio familiar sino en un piso de alquiler con la nueva pareja de la madre, solicitó para sí el uso de dicha vivienda.

Por sentencia de 2 de enero de 2018 , como hemos visto en los antecedentes, se estima parcialmente la demanda exclusivamente en el sentido de que el régimen de relación paternofilial será el que decida la hija Hortensia , dada su edad. Considera dicha resolución que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias económicas de las partes ni de la hija y que por tanto no procedía reducir la pensión de alimentos; tampoco limitarla al cumplimiento de los 18 años pues el Código Civil de Cataluña contempla su mantenimiento hasta que los hijos tengan recursos propios mientras sigan conviviendo con alguno de los progenitores; y, en cuanto al uso del domicilio, señala que la división del condominio se había declarado ya en un juzgado de primera instancia ordinario y al dejarlo de utilizar la madre, que era quien tenía el uso inicial, había perdido el carácter de domicilio familiar y no procedía efectuar atribución del mismo a ninguna de las partes.

Apela el progenitor , que en su condición de abogado se ha defendido a sí mismo, planteando en primer lugar una nulidad de actuaciones por razón de que la juez a quo había admitido el interrogatorio de la demandada pero luego declaro impertinentes una a una todas las preguntas que le hizo, por lo que en realidad a todos los efectos era como si hubiese dejado vacía de contenido aquella admisión; en segundo lugar considera que 500 € de pensión es una cantidad excesiva teniendo en cuenta que la hija ya no va a un colegio concertado, que la madre gana el doble que al tiempo del divorcio y que además ha decidido voluntariamente dejar el uso del piso común en el que sólo tenía que pagar, además de los gastos y el IBI, 250 € al mes de mitad de su cuota hipotecaria y ha preferido pasar a vivir de alquiler con una renta compartida con su pareja de 950 € que le suponen 475 € mensuales, decisión que no tiene por qué afectarle a él económicamente; en tercer lugar insiste en que como la hija no le quiere ver hay que aplicar por analogía la causa de desheredación del artículo 451.17 del CCC y que por tanto una vez alcance los 18 años ya no tiene que pagar la pensión; y en último lugar insiste en que debe atribuírsele el uso de la vivienda familiar ya que si uno de los copropietarios ha renunciado a utilizarla no ve motivos para negarle al otro su aprovechamiento.

La madre y el Mº Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Trataremos en primer lugar la alegada nulidad de actuaciones para rechazarla de plano ya que el artículo 301 de la LEC indica que cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio ; asimismo en el artículo 302 se recoge que el tribunal comprobará que las preguntas corresponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido y declarará su admisibilidad o inadmisibilidad.

En el presente caso las partes llegaron a un acuerdo sobre el régimen de guarda materna y de relación paterno filial, renunciando el actor a sus pretensiones en este punto por lo que el objeto del proceso quedó ceñido a la cuantificación y duración de la pensión de alimentos y al uso del domicilio familiar. Pues bien, las preguntas formuladas por el padre a la madre se referían exclusivamente a los aspectos personales de la relación con la hija por lo que su declaración de impertinencia fue totalmente correcta y ninguna indefensión puede alegar conforme al art. 227 de la LEC .

En cuanto a la reducción de la pensión de alimentos para la hija , el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo y al Tribunal superior de Justicia de Cataluña, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en este caso al progenitor demandante.

En el presente caso debe compararse la situación económica que tuvieran los progenitores en el año 2014 con la existente al tiempo de la vista oral en diciembre de 2017; en cuanto a la del padre ni siquiera se apunta a una posible variación, por lo que como dice la sentencia de instancia debemos partir de que es la misma que cuando se comprometió a ingresar 500 € mensuales de pensión (y desde luego no es la que se desprende de su declaración de renta ya que la del ejercicio 2014 consta en autos a los folios 106 y siguientes y declaró por rendimientos de actividades económicas en estimación directa un resultado negativo, de -516 €, lo cual no se compadece en absoluto con aquel acuerdo). En cuanto a la situación de la madre, en 2014 percibía unos 600 € mensuales y tenía que afrontar junto con su ex-marido una hipoteca de 500 € al mes, 250 cada uno; al tiempo de la vista en diciembre de 2017 había suscrito un contrato por obra y servicio determinado por el que percibía 1200 € mensuales y residía con su hija y con su nueva pareja en un piso de alquiler por 950 € mensuales de renta, 475 repercutirles a ella; los dos tenían que seguir satisfaciendo la hipoteca de su vivienda común; en consecuencia la situación económica de la madre había mejorado sólo ligeramente una vez descontados los gastos de vivienda pero, de la prueba practicada en esta segunda instancia se desprende que fue despedida el 12 de marzo de 2018 mientras estaba de baja médica, habiéndose apuntado como demandante de ocupación en fecha 20 de marzo de 2018, de manera que aquella mejora fue puntual y en 2018 su situación era peor que la de 2014.

En cuanto a los gastos de la hija debemos considerar que son semejantes excepto en el dato de que tras realizar la ESO en un colegio concertado había comenzado el bachiller en un centro público. El coste de dicho colegio según indican las partes era de 100 € mensuales por 10 meses al año, lo que suponía un promedio de 83,33 € mensuales de los que podemos considerar que se repercutían al padre unos 60 €; pues bien esta reducción, teniendo en cuenta la peor situación de la madre, no puede considerarse como sustancial; por otro lado el padre se había comprometido a abonar 500 € al mes de pensión y además a que madre e hija tuvieran el uso de la vivienda, y dado que ahora ya no lo tienen él puede disponer de su mitad sin esta carga y tiene que colaborar en los gastos de vivienda de la hija; en consecuencia se consideran compensadas todas las circunstancias indicadas debiéndose mantener la misma cantidad en su día fijada, con las revisiones que hayan podido producirse.

En cuanto a que se declare la extinción de la pensión en el momento en que la hija cumpla 18 años , por analogía con la causa de desheredación más arriba citada, tampoco podrá prosperar ya que se está basando en un momento futuro del que se ignoran las circunstancias que concurrirán y, mientras tanto, debe estarse a lo previsto en los artículos 233-4.1 y 237-1 del CCC que contemplan la obligación alimenticia de los progenitores hacia sus hijos derivada de la ruptura de pareja mientras sigan conviviendo con uno de ellos y no tengan recursos propios.

Finalmente, en lo que se refiere al uso del que fue domicilio conyugal , debemos dar toda la razón a la Juez de instancia ya que tras la ruptura matrimonial se atribuyó su uso a la esposa por razón de la guarda de la hija pero, una vez que la usuaria dejó voluntariamente de utilizarlo y que judicialmente se ha declarado la división de la cosa común, dicha vivienda ya no reúne la característica de 'familiar' contemplada en la normativa del derecho de familia relativa al divorcio; lo que tienen las partes sobre ella ha pasado a ser estrictamente un condominio o copropiedad que se rige por las reglas civiles ordinarias; por tanto en una sentencia de derecho de familia no puede hacerse ningún pronunciamiento sobre su uso que, en puridad, tienen ambos como copropietarios, debiendo regular sus relaciones sobre este inmueble de mutuo acuerdo o bien acudiendo a un proceso ante un juzgado de primera instancia ordinario. Está en sus manos pactar la venta de la parte del uno al otro o decidir venderlo a un tercero y repartirse su precio, o utilizarlo uno de los dos pagando al otro una cantidad por el uso de su mitad, o arrendarlo a un tercero y repartirse la renta o la solución que mejor consideren.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la LEC al haber existido dudas de hecho sobre la situación económica de la progenitora.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Melchor contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 24/2016.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :