Sentencia CIVIL Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 277/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00202/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10195 41 1 2017 0000334
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Penélope
Procurador: MARIA LUISA BUENO FAUNDEZ
Abogado: JOAO PAULO RAPOSO BORGES
S E N T E N C I A NÚM.- 202/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 277/2018 =

Autos núm.- 172/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Abril de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 172/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por
el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol , y defendido por el Letrado Sr. Bascón Arjona , y como parte
apelada, la demandante, DOÑA Penélope , representada en la instancia y en la presente alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Bueno Faundez , y defendida por el Letrado Sr. Raposo Borgues.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, en los Autos núm.- 172/2017, con fecha 18 de Diciembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Bueno Faúndez, en nombre y representación de Dª. Penélope , contra 'LIBERBANK, S.A.', representada por el procurador de los tribunales D. Juan Carlos Avís Rol , DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de diciembre de 2005, con el tenor literal 'CLÁUSULA FINANCIERA. TERCERA-BIS.- VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE.3. LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS- Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MÍNIMO DE INTERÉS: 2,900% NOMINAL ANUAL. TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: 12,000% NOMIAL ANUAL'. CONDENANDO a 'LIBERBANK, S.A. ' a restituir a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la aplicación de la referida cláusula desde el día 21 de diciembre de 2005 y los intereses devengados de las referidas cantidades desde sus respectivos cobros.

Así como DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD del contrato de novación concertado entre ambos en fecha 7 de mayo de 2015, por el cual se establece el límite de interés en un fijo del 2.900% y se pacta la renuncia de la demandante a las acciones judiciales que pudieran corresponderle en relación con la cláusula suelo-techo . CONDENANDO a 'LIBERBANK, S.A. ' a restituir a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la aplicación del referido contrato desde su aplicación, y los intereses devengados de las referidas cantidades desde sus respectivos cobros.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Abril de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula suelo', incluida en el préstamo con garantía hipotecaria concertado entre la parte actora y la parte demandada, en fecha 21 de diciembre de 2005; así como que se declare la nulidad del contrato de novación concertado entre ambos en fecha 7 de mayo de 2015, referido el mismo a la extinción de la citada cláusula; pretensiones que fueron estimadas en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) De la validez intrínseca de las cláusulas suelo. Según nuestro Alto Tribunal, las denominadas cláusula suelo no pueden ser consideradas nulas per se, todo lo contrario, son válidas conforme a su propia naturaleza, si bien podrán ser anuladas si durante el proceso de incorporación al contrato, formal y materialmente, no son debidamente explicadas a la parte prestataria de modo que ésta conozca y sepa las consecuencias que las mismas tendrán en el desarrollo económico del préstamo.

Por tanto, esta validez intrínseca de la cláusula suelo implica que, desde un punto de vista genérico y abstracto, deba admitirse también la validez de los acuerdos, transacciones y demás, a que puedan llegar las partes en relación a dicho interés mínimo.

2º) Del contenido del acuerdo privado de novación suscrito por ambas partes. El 7 de mayo de 2015 ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación (en adelante, el 'Acuerdo') del préstamo hipotecario que les unía y, entre otras cuestiones, mediante el referido Acuerdo se procedió a ELIMINAR LA CLÁUSULA SUELO existente en el préstamo referido. Además, se modificaba el tipo de interés aplicable al préstamo, que pasaba de ser variable, a un tipo de interés fijo del 2,900 %, como decimos, SIN CLÁUSULA SUELO alguna. -Debemos destacar, desde este mismo momento, que muy al contrario de lo sostenido de contrario y ratificado en la Sentencia, el Acuerdo NO MODIFICABA LA CLÁUSULA SUELO, NO LA REBAJABA O SUSPENDÍA SU APLICACIÓN DURANTE UN DETERMINADO PLAZO PARA VOLVER A APLICAR NUEVAMENTE, SINO QUE SENCILLAMENTE LA ELIMINABA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Este matiz resulta esencial para la resolución del presente recurso pues, como se acreditará a continuación, no nos encontramos ante una novación de una cláusula nula, sino ante la eliminación de dicha cláusula de la vida del préstamo por el acuerdo y consenso de ambas partes. No se está procediendo a matizar la aplicación de la cláusula suelo o a disminuirla, ni tan siquiera a darle validez por acuerdo de ambas partes, todo lo contrario, ambas partes reconocen que dicha cláusula debe ser expulsada del contrato y ello es lo que plasman por escrito en el Acuerdo. En consecuencia, no nos encontramos ante una novación modificativa de la cláusula suelo con la que se pretenda dar validez a la misma, sino ante una total y absoluta extinción o eliminación de la cláusula suelo.

Por último, debemos destacar que el propio Acuerdo ponía de manifiesto que ambas partes eran absolutamente conscientes y conocedores de los términos del mismo, que asumían las consecuencias que derivaban de su firma y que, muy especialmente la parte prestataria, habían negociado, aceptado y comprendido su contenido tras haber recibido las explicaciones necesarias.

Por tanto, la decisión de la parte actora de firmar el Acuerdo provino de su propia autonomía de la voluntad, fue un Acuerdo suscrito con absoluta transparencia e información, en el que la parte demandante conocía perfectamente cuál era el objeto del mismo y qué se pretendía evitar con su firma. Liberbank, por mucho que se pretenda sostener de contrario, jamás obligó a firmar dicho Acuerdo, Liberbank se limitó a ofrecer esta posibilidad, siempre a instancia y ante las continuas reclamaciones de la parte prestataria - 3º) DE LA NATURALEZA TRANSACCIONAL DEL ACUERDO. El Acuerdo firmado por ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.809 CC , no es más que un acuerdo transaccional por el que las partes evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiera comenzado . Téngase en cuenta que, como se ha indicado, la cláusula suelo es intrínsecamente válida y eficaz, luego existía una incertidumbre jurídica en relación a si la cláusula suelo habría o no cumplido todos los requisitos que jurisprudencialmente se han determinado en su incorporación formal y material al contrato, de modo que la misma pudiera o no adolecer de falta de transparencia.

Para resolver dicha incertidumbre, la parte demandante tenía dos caminos posibles, o bien se embarcaba en la interposición de una demanda con el consiguiente proceso judicial, o bien intentaba alcanzar un acuerdo con la entidad prestamista para su directa eliminación. Resulta obvio que ésta última vía era la más eficaz, directa, ágil, rápida y económica y por ello fue la elegida por la parte hoy demandante.

Insistimos nuevamente que con la firma del Acuerdo las partes, con carácter principal, acordaron la ELIMINACIÓN DIRECTA DE LA CLÁUSULA SUELO que dejó de aplicarse y tener efectos económicos desde la firma misma del Acuerdo. Es decir, las partes transaron sobre la existencia y aplicación de la cláusula suelo y acordaron la firma del Acuerdo en lugar de dirimir la eventual falta de transparencia y por tanto nulidad de la referida cláusula en sede judicial, evitando la provocación de un pleito cuyo resultado resultaba incierto y supondría, con absoluta certeza, el transcurso de un largo periodo de tiempo para su resolución y el desembolso por ambas, partes prima facie, de una serie de gastos judiciales.

4º) DE LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ART. 1.208 DEL CÓDIGO CIVIL . La aplicación del art. 1.208 del Código Civil que se hace en la Sentencia apelada, dicho sea, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, resulta improcedente por dos motivos fundamentales: (a) Con la firma del Acuerdo no se pretende convalidar la cláusula suelo, las partes no pretendían dar validez posterior a lo que en origen pudiera ser considerado nulo. Todo lo contrario, las partes, ante la incertidumbre del resultado de un proceso judicial tendente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, prefirieron transar sobre la cuestión y proceder a eliminar directamente la cláusula suelo mediante el intercambio mutuo de prestaciones. No acordaron convalidar la cláusula suelo y que la misma permaneciera en el contrato, ni acordaron su rebaja o disminución en un menor porcentaje. Insistimos, con la firma del Acuerdo la cláusula suelo se eliminó del contrató, se expulsó del resto de la vida del contrato y dejó de tener consecuencias económicas en el desarrollo del préstamo, NO SE CONVALIDÓ O SUBSANÓ LA CLÁUSULA SUELO PARA CONTINUAR APLICÁNDOLA.

5º) De la autonomía de la voluntad de la parte prestataria. Si bien ya se ha hecho mención a que la parte demandante suscribió el Acuerdo conforme a su propia autonomía de la voluntad, esta parte no quiere dejar la ocasión para destacar que, en la actualidad, se está obviando este principio general del Derecho en todos los asuntos relacionados con contratos suscritos entre entidades financieras y consumidores o usuarios.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se desestime la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo privado de novación de 7 de mayo de 2015, con expresa mención a la validez del mencionado acuerdo y, en consecuencia.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la escritura de préstamo hipotecario concertado entre actores y la entidad bancaria y el contrato privado de Novación del anterior firmado por las partes el 7 de mayo de 2015.

Por lo que aquí interesa, destacar que en la escritura pública de préstamo hipotecario se pactó un interés mínimo como cláusula suelo del 2,90% anual.

En fecha 7 de mayo de 2015, las mismas partes suscriben un contrato de novación acordando modificar el tipo de interés aplicable al préstamo, que pasaba de ser de variable referenciado al EURIBOR, a un tipo de interés fijo del 2,90% durante el resto de la vida del préstamo, a la vez que eliminaban la cláusula suelo.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo con el límite del 2,90% anual, y, además, la nulidad del contrato privado de novación de fecha 7 de mayo de 2015.



TERCERO. - Pues bien, el primer motivo del recurso que postula la validez de la cláusula suelo, no puede prosperar porque se trata de una cláusula suelo idéntica a otras muchas firmadas por LIBERBANK y que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo y por esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones.

En consecuencia, nos remitimos a la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, sin necesidad de su cita ni reproducción por ser conocida por las partes.

El segundo motivo se refiere a la nulidad del acuerdo privado de novación de fecha 7 de mayo de 2015, suscrito por ambas partes, en virtud del cual, firmaron un contrato privado de novación del préstamo hipotecario que les unía y, entre otras cuestiones, se pactó un interés fijo del 2,90% durante el resto de la vida del préstamo.

Así mismo, las partes pactan de forma expresa la eliminación de los límites a la variabilidad del préstamo, tipos mínimo y máximo, de modo que procedieron a eliminar la cláusula suelo incorporada a la escritura pública del préstamo hipotecario.

Esta Audiencia Provincial de Cáceres ya ha resuelto supuestos similares, entre otros, en Sentencia núm. 184/17 de fecha 31 de marzo de 2017 . Decíamos en dicha resolución que 'La naturaleza del acuerdo es el de una Novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo, fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, el Acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, -variación del tipo de interés aplicable-, que fijaba un tipo de mínimo de interés del 4,250% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,00% nominal anual. El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la Novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato'.

Referida cláusula ha sido eliminada del contrato por voluntad de las partes, de modo que, a partir del contrato privado de novación, la denominada cláusula suelo ha sido eliminada del contrato, debiendo estarse a lo acordado válidamente por las partes en dicho contrato privado de novación.

En cuanto al posterior contrato privado suscrito en fecha 7 de mayo de 2015, la Juzgadora de instancia lo declara nulo. Pues bien, no existe prueba alguna para declarar la nulidad de este contrato privado de novación, pues no consta que el actor hubiera sido obligado a aceptar el mismo, antes al contrario, en esa época ya era conocida la posición de los Tribunales sobre las cláusulas suelo, dada a conocer a todos los ciudadanos a través de los medios de comunicación, y quizá por ello, el actor exigió al Banco que suprimiera la cláusula suelo, como así se hizo, sustituyendo un interés variable por uno fijo inicial y el posterior variable pactado durante toda la vigencia del préstamo, con eliminación de la cláusula suelo.

Estamos ante un supuesto de hecho distinto al resuelto en la STS de 16 de octubre de 2017 , pues en este caso, las partes pactan expresamente al eliminación total de la cláusula suelo, y en su lugar, pactan un tipo fijo para los 18 primeros meses y un tipo variable para el resto del periodo de amortización del préstamo, mientras que en el supuesto resuelto por el TS la entidad bancaria y la parte prestataria se limitaron a bajar el tipo, pero manteniendo la cláusula suelo que pasaba del 3% al 2,5%. El TS ha declarado la nulidad de esta segunda cláusula, como en supuestos similares ha declarado esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 7 de mayo de 2015, al ser válido y eficaz, absolviendo a la demandada de ésta pretensión formulada en su contra.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda y estimarse el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S. A ., contra la sentencia núm. 155/17 de fecha 18 diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Trujillo en autos núm. 172/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido, de dejar sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 7 de mayo de 2015, al ser válido y eficaz, absolviendo a la demandada de ésta pretensión formulada en su contra.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./