Sentencia CIVIL Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 946/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0086549
ROLLO DE APELACIÓN Nº 946/2018.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 511/2017.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Parte recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: D. Armando García de la Calle
Letrado: D. Rafael castellano Lasa
Parte recurrida: TITANES TELECOMUNICACIONES, S.A.
Procurador: D. Victorio Venturini Medina
Letrado: D. Antonio Selas Colorado
SENTENCIA 202/2019
En Madrid, a doce de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco
de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 511/2017 ante
el Juzgado de lo Mercantil núm. Once de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, TITANES TELECOMUNICACIONES, S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina y asistida del Letrado D. Antonio Selas Colorado,
así como la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los
Tribunales D. Armando García de la Calle y asistida del Letrado D. Rafael Castellano Lasa.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Se estima íntegramente la demanda formulada por TITANES TELECOMUNICACIONES S.A. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA) y en consecuencia, se declara que la entidad bancaria demandada ha incurrido en actos de competencia desleal y se condena a la misma a cesar en los mismos, así como a permitir a la demandante a seguir realizando transferencias internacionales aplicando las comisiones pactadas con CATALUNYABANK, S.A. Con expresa condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día once de abril de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2015 por la representación de TITANES TELECOMUNICACIONES, S.A. se solicitaba la adopción, en contra de CATALUNYA BANC, S.A. - actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) -, de la siguiente medida cautelar: '(...) requerir a CATALUNYABANK SA al objeto de que dé curso a las transferencias internacionales de mi representada del modo en el que lo ha venido haciendo a lo largo de 2015.' El Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó auto con fecha 8 de marzo de 2016 por el que desestimó la petición de medidas cautelares presentada, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Interpuesto recurso de apelación por TITANES TELECOMUNICACIONES, S.A. dicho recurso fue estimado en virtud de Auto dictado por esta Sección 28ª en fecha 7 de abril de 2017. Se acordó la adopción de la medida cautelar previa prestación de caución en el plazo de diez días contado a partir de que la parte apelante fuera notificada de la llegada de los autos al Juzgado de lo Mercantil.

Mediante providencia de 17 de julio de 2017 se puso de manifiesto la prestación de caución, procediéndose a la ejecución de la medida cautelar requiriendo a tal efecto a BBVA.

La demanda rectora de las actuaciones tiene fecha de 18 de mayo de 2017.

Emplazada la demandada, presentó escrito de allanamiento, solicitando la no imposición de costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó la demanda atendiendo al allanamiento efectuado, con imposición de costas a la parte demandada.

Considera la sentencia que, a pesar de que existía una resolución previa de la Audiencia Provincial en la que, si bien indiciariamente, se apreciaba la existencia de apariencia de buen derecho en las pretensiones de la parte demandante, la demandada se negó injustificadamente a su cumplimiento, obligando a la parte actora a presentar la demanda, lo que supone un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) Se circunscribe el recurso al pronunciamiento sobre costas.

Sostiene el recurso que BBVA no se negó al cumplimiento de la decisión adoptada en sede de medidas cautelares ni ha obligado a la actora a interponer la demanda y fue la actora quien eligió plantear unas medidas cautelares previas a la interposición de la demanda. Señala también que la demanda tiene fecha de 18 de mayo de 2017 (dentro de los veinte días siguientes a que la Audiencia Provincial estimase el recurso) y que no fue requerida para dar cumplimiento a la medida cautelar, tras la prestación de caución, hasta el día 7 de abril de 2017.

Añade que no ha existido mala fe y que el Juzgado de lo mercantil estimó su oposición a la medida cautelar solicitada, lo que acredita que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho.

El escrito de oposición al recurso de TITANES TELECOMUNICACIONES, S.A. señala que no han existido dudas de hecho o de derecho en los autos de medidas cautelares que justificaran la no imposición de costas a la parte demandada en sede cautelar y por extensión en el procedimiento ordinario.

Añade que debe valorarse la actitud del demandado en sede judicial.

Antes de instarse el procedimiento la actitud de la demandada fue obstaculizadora y contraria a la buena fe.

Con posterioridad a la solicitud de medida cautelar continuó con una actitud obstaculizadora.

La actora se vio obligada a consignar la caución y a la presentación de la demanda principal. El procedimiento cautelar podría haber finalizado por acuerdo entre las partes.



TERCERO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 395 LEC, 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.' Debemos advertir que en este caso resulta ajeno por completo al pronunciamiento sobre costas el que se hubiera efectuado en sede de medidas cautelares, al igual que tampoco cabe aquí apreciar si existen serias dudas de hecho o de derecho, puesto que la terminación del proceso se debe a la facultad dispositiva de la parte, no al enjuiciamiento por el tribunal de la cuestión controvertida y a un pronunciamiento en costas ex artículo 394 LEC.

Las excepciones previstas en el artículo 395 LEC se corresponden con situaciones extrajudiciales o en las que no se hubiera promovido contienda (requerimiento de pago, procedimiento de mediación, solicitud de conciliación) No ocurre así con una previa solicitud de medidas cautelares, que se encuentra directamente relacionada con el ejercicio de actuaciones judiciales y, más en concreto, con el propio procedimiento principal. Por ello ni el supuesto que nos ocupa se incluye entre las excepciones previstas en el artículo 395 LEC ni existe identidad de razón.

Precisamente el objeto de las medidas cautelares es conjurar los riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de los pronunciamientos, y ello sea cual sea el momento en que se soliciten, dada su naturaleza instrumental. Por esta razón en la solicitud previa la efectividad de las medidas se vincula necesariamente a la interposición de la demanda dentro de los veinte días siguientes a su adopción.

En definitiva, la adopción de medidas cautelares no se puede desconectar del proceso principal puesto que son instrumentales respecto del mismo y menos pueden convertirse en un 'juicio sumario' que determine la actitud del demandado o que permita apreciar mala fe por el hecho de que la medida se hubiera adoptado.

La mala fe del demandado no depende de que el actor opte por una solicitud de medidas cautelares previa o simultánea a la interposición de la demanda, de manera que si es previa ya quepa apreciar mala fe en función del resultado de las medidas y si es simultánea no resulte posible tal apreciación.

La interposición de la demanda no es un acto 'provocado' por el demandado sino una obligación precisamente derivada de la instrumentalidad de las medidas - previas o no - en relación al proceso principal. La contienda ya se ha promovido. Y el que deba transcurrir un breve plazo - determinado por la Ley - entre la adopción de la medida y la interposición de la demanda no supone que el demandado actúe de mala fe y que su allanamiento tras la interposición de la demanda deba valorarse en función de lo resuelto en sede cautelar - es decir, promovida ya la contienda -. La adopción de una medida cautelar tampoco supone que a partir de ese momento el demandado actúe de mala fe o con temeridad.

La parte apelada identifica además la mala fe con la concurrencia o no de actos desleales, que es a lo que se refiere con la actuación 'obstruccionista' antes de la solicitud de medidas cautelares y con posterioridad - y aun cuando en esos momentos ni siquiera se había dictado el Auto de esta Sección que acordaba la adopción de la medida -. De valorar existencia de mala fe en función de la concurrencia o no actos desleales - de cualquier probabilidad mayor o menor de estimación de una demanda - todo allanamiento implicaría la condena en costas a la parte demandada.

La mala fe no se identifica con la estimación de la demanda, de manera que admitida la pretensión - sea cual sea el origen contractual o extracontractual de las obligaciones - la consecuencia ya sea la imposición de costas.

Partiendo de estas premisas, el resultado de la tutela cautelar - aquí además favorable al actor en apelación - no determina que la actuación del demandado sea de mala fe.

Como ya señalábamos en el auto resolutorio del recurso de apelación: Por ahora solo podemos efectuar un juicio meramente provisional e indiciario, que está sujeto al resultado del enjuiciamiento definitivo que, a la vista de información que pudiera resultar todavía más completa, haya de hacerse luego en el seno de un proceso.

Como señala la STS 267/2016 de 22 de abril, ' la resolución que decida sobre la adopción de tales medidas cautelares no prejuzga ni predetermina el contenido que haya de tener la sentencia. El tribunal, a la hora de dictar la sentencia definitiva en el proceso principal, puede realizar un juicio más profundo, más reflexivo, en el que valore con más detenimiento las alegaciones realizadas y las pruebas practicadas, tenga en cuenta las alegaciones finales realizadas por los abogados de las partes en el juicio, y de este modo sustituya el juicio provisional e indiciario contenido en el auto que resuelve la solicitud de medidas cautelares por un enjuiciamiento definitivo de la cuestión litigiosa. Y ello es posible tanto en primera como en segunda instancia, en la que la Audiencia debe valorar, además, las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el proceso principal.' Es razonable que la parte demandada adopte una decisión - ya iniciada la controversia, debemos recordar, puesto que las medidas cautelares no pueden desconectarse del procedimiento principal - una vez interpuesta la demanda.

En definitiva, la resolución que se adopte en sede de medidas cautelares no determina la mala fe del demandado, mala fe que debe apreciarse en la actuación anterior a la contienda judicial.

Y tampoco la mala fe se identifica con el objeto mismo de la controversia, de modo que el allanamiento se equipare a la actuación de mala fe. La conformidad con la petición contenida en la demanda que implica el allanamiento, ya se trate de un ilícito concurrencial, una obligación extracontractual o de la derivada de un contrato, no representa una actuación de mala fe. El ilícito concurrencial - aquí la actuación obstruccionista - , el incumplimiento contractual o el daño derivado de un acto u omisión negligente es precisamente lo que invoca el actor una vez solicita la tutela jurisdiccional, pero del allanamiento a esta pretensión en ejercicio de las facultades dispositivas sobre la materia objeto del proceso no se desprende directamente la mala fe del demandado.

Visto lo expuesto el recurso debe ser estimado.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Once de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos la citada resolución en el único extremo relativo al pronunciamiento sobre costas y, en su lugar, acordamos no haber lugar a la imposición de costas en primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.