Sentencia CIVIL Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 15/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00202/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0009028
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000742 /2017
Recurrente: BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Elisabeth , Eulogio
Procurador: CARLOS VILA CRESPO, CARLOS VILA CRESPO
Abogado: MARIA GEMA HERNANDEZ IGLESIAS, MARIA GEMA HERNANDEZ IGLESIAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 202/19
En Pontevedra, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000742 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2019,
en los que aparece como parte apelante BBVA S.A., representado por la Procuradora de los tribunales,

Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL
TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada D. Elisabeth y D. Eulogio , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr. CARLOS VILA CRESPO y asistidos por la Abogada Dª. MARIA GEMA HERNANDEZ
IGLESIAS, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo, con fecha 12-11-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Carlos Vila Crespo, actuando en nombre y representación de doña Elisabeth y don Eulogio , frente a BBVA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés incorporadaen la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre doña Elisabeth y don Eulogio y BBVA el 29 de mayo de 2006, formalizada ante la notaria doña María Isabel Louro García. Cláusula que se mantuvo en la escritura de ampliación de 29 de abril de 2007, autorizada por el notario don Fernando Olmedo Castañeda, y formalizada entre doña Elisabeth y don Eulogio y BBVA. Y en la ampliación de 19 de marzo de 2013, autorizada por el notario don José Manuel González Sáez, suscrita entre doña Elisabeth y don Eulogio y BBVA.

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

Condeno a BBVA reintegrar a los actores las cantidades de: 1.877,18 € en concepto de diferencia de cuotas abonadas con y sin limitación, 383,44 € en concepto de intereses legales calculados desde cada cobro hasta el día 28/02/2017, a los que se adicionarán los que se sigan devengando hasta que se dicte sentencia. Este importe se incrementará, a partir de la fecha de esta resolución y hasta el pago por BBVA de los importes, en los intereses de mora procesal. Asimismo, la entidad bancaria deberá reducir el capital pendiente de amortizar en la suma de 1.087,64 €. Debiendo proceder al recálculo de las cuotas.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BBVA S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por BBVA SA., se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 742/17 por el Juzgado de Primera Intancia nº 14 BIS con sede en Vigo, en tanto su fallo contiene una pluspetición en tanto ordena la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a los prestatarios por efecto de la cláusula suelo con sus intereses y además ordena que se deba reducir el capital pendiente de amortizar en la suma de 1087,64€, debido proceder al recálculo de las cuotas.

La sentencia de instancia ha condenado a: - Eliminar la cláusula suelo del contrato - A reintegrar a los actores la cantidad de 1.877,18€ en concepto de diferencia de cuotas abonadas con y sin aplicación de la cláusula limitativa de tipo de interés, más la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, más la suma de 383,44€ en concepto de intereses legales calculados desde la fecha de cada una de las cuotas hasta el día 28/02/17, a los que se adicionarán los que se sigan devengando hasta que se dicte sentencia y, a partir de la fecha de la resolución y hasta el pago por BBVA delos importes reclamados, los intereses de mora procesal -Asimismo, la entidad Bancaria deberá reducir el capital pendiente de amortizar en la suma de 1.087,64€, -A abonar las costas del presente procedimiento Frente a ello se alza la parte apelante porque considera que la condena a reducir el capital pendiente de amortizar en 1.087,64€ y a su vez proceder al recálculo de cuotas, incurre en pluspetición y doble indemnización. Considera que los efectos de la eliminación de la cláusula suelo no tiene efecto en el capital pendiente de amortizar, que sería siempre el mismo con y sin suelo.

A juicio de la parte apelada la SS no incurre en pluspetición dado que, en este supuesto la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario se calcula mediante la adición, por el sistema francés, de dos conceptos: intereses y capital. Se ha probado con su informe pericial que el tipo de interés es uno de los valores a tomar en consideración para calcular las cuotas, por ello de no aplicarse la cláusula suelo, el capital que se habría amortizado sería diferente. La entidad omite los efectos que la eliminación de la cláusula suelo tiene sobre el capital pendiente de amortizar, consideran que con la cláusula o sin ella sería el mismo. La amortización de capital hubiera sido distinta si la parte de intereses hubiera sido menor en cada cuota mensual, y a su vez, la base de capital pendiente sobre la que se hubieran debido revisar los sucesivos períodos también sería distinta. Todo ello convenientemente aclarado por su dictamen pericial.



SEGUNDO.- La cuestión planteada en esta alzada por la Entidad BBVA SA ha sido ya analizada por esta misma Sala en nuestra SS de 19 de septiembre de 2018 , Pte. Ilmo. Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, cuando señalamos que: 'Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la baja del interés aplicable, en el caso de que el sistema de amortización del préstamo pactado entre las partes sea el 'francés ' o de 'cuota constante'.

Como es sabido, el art. 1.303 del Código Civil establece con carácter general los efectos derivados de la declaración de nulidad de una obligación contractual, ya se trate del contrato o negocio jurídico en sí, ya de alguna de sus cláusulas o estipulaciones, en los siguientes términos: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.' En materia de cláusulas abusivas, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone: 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.' En aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la citada norma, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dio nueva redacción al art. 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, obviando cualquier referencia a la facultad judicial de integración del contrato contemplada en el tenor legal hasta ese momento, al concretar: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' En esta línea, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo/Caja Sur y acumulados (C-154/15 y acumulados, ECLI: EU: C:2016:980 ), declaró: '60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.' En idéntico sentido cabe citar las SSTS 123/2017, de 24 de febrero , y 294/2017, de 20 de abril , entre muchas otras, y, en relación con los efectos de la anulación de contratos de permuta financiera y de suscripción de preferentes, las SSTS 197/2017, de 23 de marzo , y 267/2017, de 4 de mayo .

La nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés implica, pues, la expulsión de dicha cláusula del contrato, de forma tal que no pueda producir efecto alguno, o, en otras palabras, comporta el deber del juez de extraer todas las consecuencias que, según el ordenamiento interno, se deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula de que se trate para cerciorarse de que el consumidor/ prestatario no está vinculado por ésta ni debe soportar ninguna consecuencia derivada de su inicial aceptación.

En principio parece que la consecuencia jurídico/económica procedente es el reintegro de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación del límite mínimo. Pero esta consecuencia, siendo obvia, no es la única.

En efecto, la cuota mensual a través de la cual se devuelve el préstamo obtenido está compuesta por la parte del dinero prestado que se está devolviendo (capital amortizado) ese mes más los gastos de intereses.

La cuantía de esta cuota depende de los siguientes factores: el importe del capital prestado, el tipo de interés, el plazo y la modalidad de cálculo.

Para calcular el importe de cada cuota, el sistema habitualmente más utilizado en nuestro país es el sistema financiero constante, también denominado 'sistema francés ', que se caracteriza porque el importe de cada cuota mensual (capital amortizado + intereses) será siempre igual durante la vida del préstamo (salvo cuando se hace la revisión por la fluctuación de los tipos de interés en las hipotecas variables), pero, en cada cuota, los porcentajes de capital amortizado e intereses varían.

El interés se calcula aplicando el tipo de interés sobre el capital pendiente de devolución en cada momento. Por lo tanto, en las primeras cuotas, el prestatario pagará intereses sobre el total de la deuda. Estos intereses compondrán la mayoría de la cuota total y sólo estará amortizando (pagando la deuda) una pequeña cantidad del capital pendiente. Pero con cada cuota, el capital se reduce un tanto, por lo que el mes siguiente estará pagando un poco menos en concepto de intereses. Como la mensualidad es la misma, significa que estará amortizando mayor cantidad de capital. Y así sucesivamente.

La siguiente Tabla, tomada de la página web oficial del Banco de España, explica gráficamente el funcionamiento de este sistema financiero de amortización del préstamo, en el que al principio del contrato se liquidan sobre todo intereses y al final fundamentalmente el principal: En suma, en este sistema de amortización, si se trata de un préstamo a tipo de interés fijo, la cuota a pagar, con la periodicidad pactada (mensual, trimestral, etc.), permanece constante durante toda la vida del préstamo, mientras que, si el préstamo es a tipo de interés variable, la cuota permanecerá constante para cada período de tipo de interés, pero variará en la fecha en que corresponda la revisión del índice de referencia, volviendo a mantenerse constante en el nuevo valor hasta la siguiente revisión. Este sistema de amortización persigue mantener la cuota lo más estable posible, pagando más intereses al principio, y aumentando la suma destinada a amortizar el capital conforme van transcurriendo los pagos de las cuotas.

La elección de este sistema de amortización no es inocente: de un lado, proporciona al prestatario una mayor seguridad, en la medida que garantiza que el importe de la cuota mensual no va a variar o lo va a hacer en un porcentaje escaso; de otro lado, ofrece a la entidad financiera unos beneficios más mayores en tanto que durante los primeros años del préstamo solo se están pagando intereses y no capital, ya que, según este método, se calcula la cuota media a pagar y la primera cuota solamente paga intereses presentes y futuros.

Poco a poco se va pagando más capital, de forma que la última cuota del préstamo pago sólo se paga capital y nada de interés (o un interés residual).

Aunque la fórmula de amortización debería ser neutral para el prestatario, la realidad demuestra que no es así por dos motivos. En primer lugar, al destinarse inicialmente el importe de la cuota al pago de intereses y no de capital, el cliente se convierte en un consumidor cautivo del banco, dado que, si opta por amortizar el préstamo o subrogar al prestamista por otra entidad que ofrezca mejores condiciones, tiene que abonar comisiones por la totalidad del capital, porque no obstante haber satisfecho determinadas cuotas, el importe se ha aplicado al pago de intereses futuros y no de capital. Y, en segundo lugar, porque al estar integrada la cuota por una parte de intereses, calculada al tipo aplicable sobre el capital pendiente en ese momento, y destinarse la diferencia a amortización de capital, la consecuencia de una reducción del tipo de interés es que, además de reducir la cuota -al reducirse los intereses que se cobran-, y como consecuencia de esa reducción, una mayor proporción de la cuota va parar a amortización de capital, con lo que disminuye en mayor proporción el capital pendiente.

Por consiguiente, la expulsión de la cláusula suelo implica en un primer término que el prestamista debe devolver los intereses cobrados en exceso, pero también que hay que volver a calcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, porque se ha calculado sobre unos intereses que ya no se deben tener en cuenta a ningún efecto. Como consecuencia del re-cálculo de la tabla de amortización, la eliminación de la cláusula suelo conlleva la reducción del capital pendiente de amortización.

A título de ejemplo, en un préstamo por importe de 90.000 €, a devolver en un plazo de treinta años, mediante trescientas sesenta cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, a un interés fijo inicial del 3,75% y una cláusula 'suelo ' por idéntico porcentaje, al final del préstamo se habrán abonado 60.048 € en concepto de intereses.

Si el tipo de interés que hubiera debido aplicarse hubiera sido del 2%, en lugar del 3,75%, parece lógico pensar que el prestatario pagó 90.000 € x 1,75% = 1.575 € en concepto de intereses indebidos.

Sin embargo, esto no es así, porque con el sistema francés , en la primera cuota de este préstamo se abonaría una cuota de 416,80 €, de los cuales 281,25 € serían de intereses y 135,55 € de capital. Y cada mes se reduce el total de los intereses, mientras aumenta el capital. El resultado es que el total de interés pagado que hubiera debido abonarse sería de 46.598,40 €, es decir, de 13.402,08 € en lugar de los 1.575 € apuntados.

Como conclusión, la expulsión del contrato de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés no solo implica que los intereses cobrados sean inferiores, y que haya que proceder a la devolución de la diferencia, sino que, como consecuencia de esa misma operación de re-cálculo del cuadro de amortización al nuevo tipo, inferior al suelo , disminuye el capital pendiente de pago, y, por ende, la eliminación de la cláusula suelo debe conllevar forzosamente este efecto, la reducción del capital pendiente.

No es, como afirma la sentencia objeto de recurso, siguiendo la tesis esgrimida por la demandada, que se reclame dos veces por el mismo concepto, sino que la aplicación de la cláusula origina tiene un doble efecto perverso, de forma que su anulación tiene que extender las consecuencias derivadas tanto a uno como a otro.'

TERCERO.- La aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto enjuiciado, conlleva a la desestimación del recurso.

En efecto, como pone de manifiesto la resolución a quo el 'sistema francés' determina que la eliminación del tipo de interés por efecto de la cláusula suelo cada mensualidad se habría amortizado mayor capital.

Por ello, los intereses a abonar, al ser el capital pendiente de amortizar uno de los elementos a tomar en consideración para el cálculo de las cuotas mensuales de interés remuneratorio, serían menores'. Esta es la tesis que rechaza la entidad bancaria para la cual obtiene un importe de 2.893,60€ partiendo de la diferencia de intereses remuneratorios, se ha limitado a efectuar los cálculos aplicando el tipo de interés variable al capital amortizado.

No obstante su posición, como avanzábamos antes, no es atendible y la exposición de la juzgadora a quo deviene inatacable en esta alzada cuando dice que: -Las cuotas anuales, comprensivas de capital e intereses, se obtienen aplicando una fórmula en la que se toma como dato el tipo de interés. Por ello como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, se ha amortizado menor capital.

-En los importes mensuales de intereses se tiene en cuenta el capital pendiente de amortizar, por lo que de haberse amortizado mes a mes más capital, las cuotas sin suelo serían menores y mayor sería la diferencia entre los intereses remuneratorios abonados con y sin suelo. Frente a ello, la entidad bancaria solo discrepa, pero no sustenta en ninguna prueba el acierto de sus conclusiones, como sí lo hace la contraparte con su prueba pericial.

La expulsión del contrato de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés no solo implica que los intereses cobrados sean inferiores, y que haya que proceder a la devolución de la diferencia, sino que, como consecuencia de esa misma operación de re-cálculo del cuadro de amortización al nuevo tipo, inferior al suelo, disminuye el capital pendiente de pago, y, por ende, la eliminación de la cláusula suelo debe conllevar forzosamente este efecto, la reducción del capital pendiente.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por BBVA SA representado por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez Mangla no contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 742/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 BIS con sede en Vigo, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.