Sentencia CIVIL Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 853/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCION SEXTA
Rollo nº 000853/2018
SENTENCIA N.º 202
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados/as:
DÑA. MARIA MESTRE RAMOS
DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ
En la ciudad de Valencia, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000063/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
21 DE VALENCIA, entre partes; de
una, como demandante/apelante Dª Josefina representada por la procuradora Dª CARMEN INIESTA
SABATER y dirigida por el letrado D. JUAN ANTONIO LOPEZ TORRES, y, de otra, como demandada/apelada
Dª Lidia y Luciano representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BARBER PARIS y dirigida por
el letrado D. MANUEL ALCOVER SAN PEDRO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia, con fecha seis de julio de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por DÑA. Josefina , representada por la Procuradora Sra. Iniesta Sabater contra DÑA. Lidia y D. Luciano , representados por el Procurador Sr. Barber Paris, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en la demanda. Todo ello, con condena en costas a las parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día ocho de mayo de dos mil diecinueve, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone por la representación procesal de la demandante, Dª. Josefina , recurso de apelación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, al considerar que no se ajusta a derecho por las razones que expone en su escrito, por lo que interesa su revocación y se dicte otra de conformidad con el suplico de la demanda.

La acción ejercitada es declarativa de validez y eficacia de la partición parcial de la herencia de Dª.

Penélope y de los acuerdos adoptados por los herederos en relación a la venta de 2/6 de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , planta, planta NUM001 y se dirige contra los demandados, hermanos de la demandante, y todos ellos herederos universales de la causante de conformidad con el testamento al que se hará referencia.

(i) Asi, pues, atendiendo al suplico de la demanda, petición principal, de forma sucinta se interesa: (i.i) Accion declarativa y eficacia del contrato de compraventa en virtud del cual DÑA. Josefina se obligó a comprar a D. Luciano y DÑA. Lidia , y éstos a venderle, los dos sextos de la vivienda de la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , y los dos sextos de una cuota indivisa de veinticuatro mil trescientas veinticuatro partes de las un millón cuatrocientas noventa y cuatro partes (24.324/1.000.494) de local de garaje sito en el NUM035 de la CALLE001 NUM003 por el precio total de SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (66.666,66 €) y de condena a los demandados al otorgamiento de escritura pública de compraventa y transmisión de los dos citados sextos de la vivienda y local de garaje descritos en la letra a).

(i.ii) Declarativa de validez y eficacia de la partición parcial y adjudicación de herencia realizada por la causante, DÑA. Penélope , en los términos de su testamento de fecha 13 de marzo de 2014 y del acto inter vivos de fecha 11 de febrero de 2014 en presencia y con la aceptación de todos sus herederos, recogido en los Documentos 6 y 7, siendo el avalúo de los bienes el siguiente 1. CALLE000 .- La mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 ', puerta NUM002 , de Valencia, y de la cuota indivisa de veinticuatro mil trescientas veinticuatro partes de las un millón cuatrocientas noventa y cuatro partes (24.324/1.000.494) de local de garaje sito en el sótano de la CALLE001 NUM003 : 100.000 euros.

1.

2. DIRECCION000 NUM004 .- La vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM004 , puerta NUM004 , de Valencia, junto con la ciento ochoava parte del local en el sótano primero del citadó edificio, que da derecho al uso y disfrute exclusivo de la plaza de aparcamiento n° NUM005 : 140.000 euros.

3. DIRECCION000 NUM006 .- La vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM007 , puerta NUM006 , de Valencia, junto con la ciento ochoava parte del local en el sótano primero del citado edificio, que da derecho al uso y.. disfrute exclusivo de la plaza de aparcamiento no NUM008 : 140.000 euros.

4. Benasque.- El apartamento sito en la CALLE002 número NUM002 , escalera NUM009 , planta NUM001 , letrá NUM010 ), dé Benasque, junto con una veinticuatroava parte indivisa del local en la planta sótano, que atribuye el derecho exclusivo y excluyente a ocupar y utilizar la plaza de aparcamiento n° NUM011 : 90.000 euros.

5. Arena.- Laoficina sita en Avenida Hermanos Machado número 13, planta 2ª, puerta 116 (edificio Arena), de Valencia, junto con la cuota indivisa del aprovechamiento fraccionado de la concesión administrativa (132/289 ayas partes) sobre el subsuelo público destinado a aparcamiento, que da derecho al uso exclusivo y excluyente de la plaza de aparcamiento n° 15 en el sótano primero: 6o.ooo euros.

6. Benidorm.- El apartamento sito en la AVENIDA000 , número NUM012 , planta NUM013 , letra NUM014 , de Benidorm: 50.000 euros.

(i.iii) Declarativa, como consecuencia de la anterior partición, que DÑA. Josefina es propietaria de las siguientes fincas: 1.A. La mitad indivisa de la siguiente vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 : URBANA.- NÚMERO DE ORDEN NUM034 .- Piso-vivienda tipo NUM015 , situado en planta alta, puerta número NUM002 de la escalera correspondiente al patio número NUM000 de policía de la CALLE000 , de Valencia, conocido como ' EDIFICIO000 '. INSCRIPCIÓN.- Constan sus antecedentes en el Registro de la Propiedad de Valencia- 1, tomo NUM016 , libro NUM017 , Sección NUM003 de Afueras, folio NUM018 , finca NUM019 .

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM020 1.B. La mitad indivisa de una cuota indivisa de veinticuatro mil trescientas veinticuatro partes de las un millón cuatrocientas noventa y cuatro partes (24.324/1.000.494) en que está dividida la propiedad de: URBANA.- Local comercial en segunda planta de sótano destinado a aparcamiento de vehículos; que ocupa la misma superficie del solar, o sea, mil cuatrocientos sesenta y nueve metros cuadrados y ocho decímetros.

INSCRIPCIÓN.- Constan sus antecedentes en el Registro de la Propiedad de Valencia-1, tomo NUM021 , libro NUM022 , Sección NUM003 de Afueras, folio NUM023 , finca NUM024 .

Por vía de aclaración se hace constar que son los bienes inventariados bajo los números 30 y 29 de la escritura de partición de herencia de Don Efrain autorizada el día 27 de agosto de 1979, por el Notario de Aldaya D. Segundo Turiel Santiago, número 1.178 de protocolo.

INTEGRACIÓN.- Ambos forman parte integrante, en régimen de propiedad horizontal, de un edificio en Valencia, con entrada y fachada por la CALLE001 , donde le corresponde el número NUM025 de policía, con fachada y tres entradas a la CALLE000 , números NUM025 , NUM000 y NUM026 de policía; fachada también a zona peatonal de acceso a la avenida del Primado Reig; y fachada también al viento Oeste, donde a partir de la primera planta alta, inclusive, la edificación se retranquea sobre el linde del solar.

2. El apartamento sito en Benidorm, AVENIDA000 , número NUM012 , planta NUM013 , letra NUM014 : URBANA.- Apartamento número NUM027 de orden general, señalado con la letra NUM014 , situado en la decimoprimera planta alta del edificio denominado ' DIRECCION001 ', sito en Benidorm, AVENIDA000 , número NUM011 , hoy número NUM012 .

INSCRIPCIÓN.- En el Registro de Benidorm-2, tomo NUM028 , libro NUM029 , folio NUM030 , finca NUM031 .

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM032 .

(i.iv) Que acuerde la inscripción de los citados inmuebles a nombre de DÑA. Josefina en los Registros de la Propiedad n° 1 Valencia de Valencia y nº 2 de Benidorm, respectivamente, y, en su caso, condene a los demandados al otorgamiento de los documentos necesarios para proceder a la inscripción registral de las fincas adjudicadas por la causante, con apercibimiento a los demandados de que, en caso de no comparecer al otorgamiento y formalización de los documentos necesarios, se otorgarán por el juzgador por cuenta y a costa de los demandados.

(i.v) Condene a Dña. Lidia a ingresar en el caudal relicto la cantidad de 1.713,50 euros, que los deudores de la causante, D. Juan Antonio y Dña. Mónica , se obligaron a ingresar en la cuenta de la codemandada con número NUM033 , así como al pago de los intereses legales correspondientes, desde las fechas de los respectivos pagos.

(ii) El recurso interpuesto plantea los siguientes motivos: primero, validez y eficacia del contrato de compraventa de dos sextos de CALLE000 . Infracción de los artículos 1445 , 1450 y 1451 del CC en relación con los artículos 1254 , 1257 , 1258 , 1261 , 1262 y 1282 del CC ; segundo, procedencia de la condena al reintegro a la masa hereditaria del crédito de la causante cobrado por la codemandada; tercero, desestimación sin motivación de las peticiones subsidiarias; quinto, validez y eficacia de la partición de coherederos: procedencia de estimación de la petición subsidiaria primera; sexto, validez y eficacia de los valores como norma particional o, en su defecto, validez y eficacia del acuerdo de avalúo de los coherederos, con las consiguientes obligaciones en ambos casos de rendición de cuentas y reintegración a la masa hereditaria de lo percibido; séptimo, improcedencia de la condena en costas.



SEGUNDO. - Para resolver los distintos motivos de apelación es necesario que el tribunal revise la prueba y declare probados aquellos que considera relevantes, posteriormente, en su caso, se enjuiciará la validez y eficacia o no de la partición parcial. Así: (i) A Dª Penélope , madre de los litigantes, en enero de 2014 se le diagnostica una enfermedad terminal y decide poner en conocimiento de sus tres hijos su voluntad de repartir los bienes inmuebles que considera de mayor valor con la finalidad de evitar disputas entre ellos cuando fallezca. A tal efecto existieron comunicaciones entre los hermanos con la finalidad de establecer un criterio de valoración de los inmuebles, llegando al acuerdo de que a cada uno de los inmuebles se le asignaría un valor unos puntos y el valor del punto sería de 2000 €. El 11 febrero 2014 se reunieron todos en el domicilio de doña Penélope que comunicó que era consciente de que iba a fallecer en unos meses y que su voluntad era valorar seis inmuebles y adjudicarlos entre ellos, formando dos grupos, el primero integrado por los de mayor valor que eran sus tres viviendas en Valencia junto a las plazas de garaje anejas, el segundo, de valor inferior, que eran sus tres apartamentos, y realizar un sorteo entre ellos para que cada uno tuviera una vivienda y apartamento, y adjudicarlos en función del resultado del sorteo.

(i) (ii) Los inmuebles que integraban el reparto y adjudicación fueron: * La mitad indivisa de la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 y la plaza de garaje anejas. Era el domicilio de la causante. Se le asigna 50 puntos, equivalente a 100.000 €.

* La vivienda con plaza de garaje en la DIRECCION000 , nº NUM004 , puerta NUM004 de Valencia.

Se le asigna 70 puntos, equivalente a 140.000 €.

* Vivienda con plaza de garaje en DIRECCION000 nº NUM007 , puerta NUM006 de Valencia. 70 puntos equivalente a 140.000 €.

* Apartamento en CALLE003 de Valencia, conocido como DIRECCION002 . 30 puntos, equivalente a 60.000 €.

* Apartamento de montaña en Benasque con plaza de garaje. 45 puntos, equivalente a 90.000 €.

* Apartamento en Benidorm. 25 puntos, equivalente a 50.000 €.

(iii) La suma de puntos de los inmuebles es 290 que equivale a 580.000 €, siendo tres los herederos universales el tercio es de 96,66 puntos, valor 193.333,33 €.

(iv) Dª. Penélope , madre de los litigantes, rellenó seis papeletas cada una con el nombre de uno de los inmuebles, formó dos grupos, las removió, y entregó una papeleta a cada una de ellos, correspondiendo a Dª. Josefina el lote integrado por CALLE000 y Benidorm, 75 puntos valorados en 150.000 €; a Dª. Lidia , DIRECCION000 nº NUM006 y DIRECCION002 , 100 puntos valorado en 200.000 € y a D. Luciano , DIRECCION000 NUM004 y Benasque, 115 puntos, valorado en 230.000 €.

Las diferencias económicas entre las adjudicaciones resultantes del sorteo se resolvieron de la siguiente forma, (i) Luciano compensaría a Josefina en 18,4 puntos y (ii) Lidia en 3,4 puntos.

(v) Antes de la celebración del sorteo y en los tratos preliminares se había acordado que a quien le correspondiera la mitad indivisa de la vivienda de la CALLE000 , los otros dos hermanos, titulares cada uno de una sexta parte indivisa de la propiedad de la vivienda y plaza de garaje, le transmitirían sus cuotas indivisas de propiedad por el valor asignado una vez falleciera la causante, y ello con la finalidad de que se cumpliera la voluntad de la causante de que cada uno de los hermanos fuera propietario de una vivienda y plaza de garaje en Valencia. De esa forma, en relación a la sexta parte indivisa que correspondía por la extinción del usufructo que sobre la mitad indivisa tenía la causante, se valoró en 16,66 puntos, equivalente a 33.333,33 €, que se consignó en el cuadro Excel que al día siguiente del sorteo confeccionó y remitió a sus hermanas D. Luciano .

(v) El resultado final de las compensaciones, ya verificado el sorteo, fue el siguiente: (i) 18. 4 ( puntos con los que don Luciano debe compensar a doña Penélope )- 16,6 (precio de 1/6 de CALLE000 perteneciente a don Luciano )= 1,8 (puntos que doña Penélope debería abonar a don Luciano ) 2.- 16,6 (precio de 1/6de CALLE000 perteneciente a Lidia ) -3,4 ( puntos con los que doña Lidia debía compensar a doña Penélope )= 13.2 (puntos que doña Penélope debe abonar a doña Lidia ).

(vi) En fecha 13 marzo 2014 doña Penélope otorga testamento abierto ante el notario de Valencia D.

José Alicarte Domingo y dispone: 1.- Instituye por sus únicos y universales herederos, por partes iguales a sus tres citados hijos doña Josefina , don Luciano y doña Lidia , sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes. Y, en pago de sus respectivos haberes, ordena que se adjudique a cada uno de sus hijos con preferencia en su haber los bienes que a continuación se enumeran, de manera que los restantes bienes hereditarios que no se citan se adjudiquen a los herederos en la proporción necesaria para compensar las diferencias que puedan resultar de dichas adjudicaciones de manera (v) que los tres hijos hereden por partes iguales. A continuación, en tres apartados, identifica los inmuebles que se adjudica a cada uno, coincidente con el resultado del sorteo (ya consignado en esta sentencia), y, por último, revoca cualquier otra última voluntad anterior.

(vii) En fecha 21 de junio de 2014 fallece Dª. Penélope . Iniciados los trámites para la formalización de la escritura pública de partición, por el oficial de notaria, Sr. Vidal, se pone en conocimiento de los interesados que los valores asignados a los inmuebles, resultantes del sorteo no se ajustan a la orden de la Generalitat para valorar inmuebles en negocios mortis causa, por lo que propone se adecuen, manteniendo las compensaciones acordadas, y a partir de ese momento es cuando las partes no se ponen de acuerdo en los valores de adjudicación de los bienes comprendidos en el inventario, iniciándose una litigiosidad que conduce a la interposición de la demanda y a que los demandados hayan iniciado un procedimiento de división judicial de herencia.

El resto de cuestiones suscitadas en el acto del juicio respecto a los actos de disposición de los inmuebles por los herederos desde el momento del fallecimiento de Dª Penélope , que será objeto de examen, y las distintas gestiones efectuadas para designar una entidad que tase los inmuebles, aunque destacables no son relevantes, pues el hecho de que se acuerde la tasación no significa que por Dª. Josefina se renuncie a su derecho de adjudicación conforme a la voluntad de la causante.



TERCERO .- Entrando en el examen de los distintos motivos de apelación, este tribunal considera que por razones de sistemática analizará los que afecten a la validez de la partición parcial de la herencia realizada por la testadora y complementariamente los acuerdos adoptados por los herederos respecto a la venta de 2/6 parte indivisas de la propiedad de la CALLE000 .

(i) Como punto de partida debemos hacer referencia a los artículos que resultan de aplicación al presente caso. El artículo 1056 del Código Civil dispone: 'Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos...' y el 1271 del Código Civil en su párrafo segundo dispone: 'Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1056 del Código Civil .' (ii) La cuestión controvertida en este procedimiento se plantea en relación a la validez de los actos de partición parcial de la herencia realizada por la madre de los litigantes, doña Penélope , en presencia y con la intervención de todos ellos, posteriormente documentada en el testamento abierto por ella otorgado en fecha 13 de marzo de 2014 que constituye su última voluntad testamentaria. Resulta relevante a los efectos de valoración de la prueba la secuencia temporal de los actos que se inicia con el conocimiento por parte de la causante, doña Penélope , de que sufre una enfermedad terminal, que le quedan pocos meses de vida y quiere realizar una partición parcial de la herencia con la finalidad de evitar en un futuro próximo conflicto entre los hijos, que son sus herederos universales por partes iguales; a tal efecto comunicado esa voluntad a los litigantes, quienes participan de forma activa para establecer un criterio de valoración de los inmuebles, comunicaciones recogidas en el acta de presencia de 17 de diciembre de 2015, documento nº 4 de la demanda, de los que se desprende la voluntad de todos ellos de participar y aceptar el resultado de un sorteo con los criterios expuestos por su madre, doña Penélope , que manifiesta su voluntad de adjudicar parte de los bienes de su herencia; a tal efecto, reúne a todos sus hijos en su domicilio y, fecha 11 de febrero de 2014, de acuerdo con los criterios que se habían preparado se procedió a valorar cada uno de los inmuebles, integrándolos en cada uno de los tres grupos que se confeccionaron para el sorteo, procediendo a este con el resultado que consta en el (i) procedimiento y que no es objeto de controversia, sin embargo, sí constituye un hecho relevante que previo a la celebración del sorteo se convino que a quien correspondiera el lote de la mitad indivisa de la vivienda de la CALLE000 los otros dos hermanos, en su caso herederos, le venderían cada uno una sexta parte de la propiedad del referido inmueble, consecuencia de la extinción del usufructo vitalicio que sobre la mitad indivisa ostentaba también la causante, y así resultó documentado con las referencias que constan en el documento 6.2 de la demanda con indicaciones de flechas respecto a los litigantes con el importe, valor de 16,6 puntos que era el asignado a una sexta parte del valor de la vivienda de la CALLE000 ; al día siguiente el demandado, don Luciano , confecciona el documento que obra al con el nº 7 de la demanda indicando que es la transcripción a limpio de lo que en el día anterior se habló y que apreciaba un pequeño error de cálculo que se corregía con la tabla Excel, y si se examina su contenido, no ofrece la menor duda del sistema de valoración empleado y sobre todo de la compra que Josefina debía realizar de una sexta parte que cada uno de ellos tenía de la vivienda de la CALLE000 , asignando al valor de una sexta parte 16,66 puntos, equivalente a 33.333,33 €; doña Penélope otorga testamento abierto el 13 de marzo de 2014, instituye únicos y herederos universales a sus tres hijos por partes iguales, ordena que a cada uno de ellos con preferencia se le adjudique los inmuebles comprendidos en el lote que les correspondió por sorteo, y respecto al resto de sus bienes dispone que se adjudiquen entre ellos con la finalidad de compensar las posibles diferencias de valoración que surgiera de la anterior adjudicación parcial; doña Penélope fallece el 21 de junio de 2014 y es a partir de este momento cuando se inicia las gestiones para documentar la partición realizada cuando se produce el desacuerdo entre los herederos. Sin embargo, desde el momento en que falleció doña Penélope , cada uno de los litigantes, en relación a los inmuebles que les fueron adjudicados en el sorteo, han realizado actos de pleno dominio como son, por parte de doña Josefina se procedió a realizar unas pequeñas reformas tanto en la vivienda de la CALLE000 como en el apartamento de Benidorm, la demandada doña Lidia formalizó contratos de arrendamiento en fecha 1 de junio de 2015 respecto a la vivienda en Valencia identificada como CALLE003 nº NUM025 y plaza de aparcamiento nº NUM000 y en octubre del 2016 procedió a arrendar la misma vivienda a persona diferente, en fecha 20 de marzo de 2015 arrienda la vivienda de Valencia, DIRECCION000 nº NUM007 y su plaza de aparcamiento, formalizado de nuevo en 2 de marzo de 2016, y en relación al demandado don Luciano constan aportados contratos de arrendamiento respecto a los inmuebles a él adjudicados en fecha 15 de julio de 2016 y 3 de octubre de 2017, lo que a criterio de este tribunal implica la aceptación por parte de ellos de las adjudicaciones de sus viviendas realizada por voluntad de la causante.

(iii) La valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia no es compartida por este tribunal, el hecho de que surja una controversia entre las partes en relación a la valoración que debe atribuirse a los inmuebles en la escritura de partición parcial de la herencia no significa que por el hecho de que doña Josefina consintiera en que se procediera a una valoración de los inmuebles por parte de una sociedad de tasación, que renuncie a la partición parcial realizada por la causante, Dª. Penélope , y aceptada por los tres herederos, pues podría ser el mecanismo para desbloquear la formalización de la escritura pública de partición asignando unos valores distintos a efectos tributarios que en nada afectaban y modificada la voluntad de la causante que de forma expresa en su disposición testamentaria estableció que a cada uno de sus hijos, herederos únicos universales por partes iguales debía adjudicárseles los bienes que integraban el lote resultado del sorteo, por lo que de conformidad con los criterios jurisprudenciales que a continuación se expondrán constituye un acto (i) inequívoco de partición parcial realizada por la testadora que debe ser respetada por los herederos y por el tribunal como señal evidente de la voluntad de la testadora.

(iv) Si se atribuye plena eficacia a la partición realizada por la testadora, también debe atribuirse a los acuerdos entre los herederos respecto a la voluntad de comprar y vender una sexta parte indivisa de dos de ellos para integrar el pleno dominio de propiedad sobre la vivienda en la CALLE000 . Es lógico ese acuerdo, cuando se está realizando por la testadora la partición parcial de una herencia y de uno de los inmuebles no se dispone del pleno dominio pero si existe una situación jurídica que lo posibilita, como es el presente caso en que la causante era usufructuaria de la mitad indivisa y los tres hijos nudo propietarios por terceras partes de esa mitad, se establezcan los mecanismos para evitar una situación de indivisión con pluralidad de propietarios y por eso convinieron que a quien correspondiera el lote en que se integraba la CALLE000 los otros dos hermanos le venderían un sexto para que pudiera consolidar el pleno dominio con la parte transmitida por herencia de su madre. No es admisible que realizado el sorteo quien tiene que vender o trasmitir su parte indivisa por vía de extinción de condominio cuestión su valor alegando que no se realizó una partición parcial sino una mera exteriorización de un deseo de la testadora pero no una adjudicación de los bienes que integraban cada uno de los lotes. Respecto a la primera pretensión de la demandante integrada en el primer punto del suplico, este tribunal considera, a la vista de la documental aportada, en particular las notas manuscritas y cuadro Excel confeccionado por los demandados, que constituye un signo inequívoco de la conformidad entre ellos en que tras el fallecimiento de la causante, doña Penélope , como consecuencia de la extinción del usufructo vitalicio sobre la mitad indivisa de la vivienda, que consolidarían el pleno dominio sobre una sexta parte cada uno de ellos, se procedería al pago del valor asignado a una sexta parte, 16,6 puntos equivalente a 33.333,33 €, con independencia de que se documentara mediante compraventa o extinción de cosa común, pero lo relevante en cuanto afecta a este procedimiento es que los demandados resultan obligados a transferir a la actora por precio de 33.333,33 € cada parte indivisa (1/6) que a cada uno de ellos corresponde por la extinción del usufructo vitalicio de su madre.

A los efectos de este procedimiento se estima que existió un contrato calificado de promesa de compra o venta, regulado en el artículo 1451 del CC que dispone: 'La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro.' Con independencia de que la obligación asumida por los litigantes en su condición de herederos, con anterioridad al fallecimiento de la causante, pueda ser calificada de la forma indicada, en todo caso, existe un título obligacional para que doña Josefina consolide el pleno dominio sobre la vivienda de la CALLE000 , y no resulta oponible el artículo 1271 del Código Civil que prohíbe los acuerdos entre los herederos sobre la futura herencia, pues en este caso no surge como un acto aislado de la voluntad de la causante de proceder a una partición parcial de sus bienes, sino que se encuentra vinculado a ese acto con la finalidad de cumplir la voluntad testamentaria de que cada uno de los hijos, herederos únicos y universales por partes iguales, fueran adjudicatarios de una vivienda en la localidad de Valencia y de un apartamiento, y para ello se formaron tres lotes que todos consideraron compensados, y asignaron un criterio de compensación por las diferencias que pudieran existir entre los lotes.

(v) El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de 4 de noviembre de 2008, recurso 511/2003, nº senetencia 1014/2018 analiza esta cuestión, destacando parte de su fundamentación:

SEGUNDO.- El testador, aparte de las demás especies de la partición, puede hacerla de sus bienes, disponiendo de su patrimonio y concretando qué bienes recibirá cada uno de sus herederos. Así lo prevé el primer párrafo del artículo 1056 del Código civil que es citado explícitamente por la testadora, en su testamento, en el presente caso; la norma expresa: Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzoso; y la testadora dijo: ' haciendo uso la testadora del derecho que le concede el artículo 1056 del Código civil '.

No es preciso que la partición comprenda absolutamente todos los bienes del causante. Cabe una partición adicional de los no comprendidos en ella, ya que al tiempo de hacer testamento, el testador no puede conocer cuáles serán exactamente sus bienes en el momento futuro, el de la apertura de la sucesión. Así, la testadora previó la atribución del resto de sus bienes a sus dos hijos por partes iguales y en pleno dominio.

La partición hecha por el testador corresponde a la mentalidad del legislador que, para proveer necesidades familiares, ventajas prácticas y anhelos muy legítimos, admite la posibilidad de que se realice por sí mismo la distribución y partición de sus bienes entre sus coherederos, lo cual proviene del Derecho romano, se reconoce en el Derecho histórico de Castilla y se mantiene en el Derecho moderno; así lo expresaba la sentencia de 6 de marzo de 1945 , que destaca que implica siempre un acto de última voluntad, que debe ser respetada, como voluntad soberana del testador , produciendo el efecto, como dicen las sentencias de 21 de julio de 1986 y 21 de diciembre de 1998 , de conferir a cada heredero la propiedad de los bienes que le hayan sido adjudicados. Cuya partición hecha por el testador no extingue la comunidad hereditaria sino que la evita, ya que no llega a formarse.

Se ha de destacar que es igualmente partición tanto la que comprende todo el patrimonio del causante, como si no lo comprende totalmente. Así lo expresó ya la sentencia de 6 de marzo de 1945 al decir que 'ni el precepto de referencia ni la doctrina científica que lo desenvuelve y explica imponen que se haya de reputar nula la partición hecha por el testador por la sola razón de que no hayan sido incluidos en ella todos los bienes, siendo así que la omisión de objetos o valores ni siquiera es, normalmente, según el artículo 1079 , causa de rescisión de las particiones'. Lo que efectivamente concuerda con el principio del favor partitionis que se desprende de esta última norma y que ha destacado la jurisprudencia en sentencia 13 de marzo 2003 , entre otras que asimismo cita. En todo caso, tal como dice la sentencia de 4 de febrero de 1994 , 'se trata de una efectiva partición llevada a cabo por la mencionada ascendiente, que el artículo 1056 del Código Civil autoriza realizar por medio de testamento, toda vez que no se hace distribución de cuotas hereditarias, sino más bien una disposición distributiva definitiva y directa de la totalidad del caudal patrimonial entre sus dos únicos hijos, con precisión del destino de cada uno de los bienes para después de su muerte. Su raíz y fundamento hay que encontrarla no sólo en la voluntad que así se manifiesta, sino también en el deseo que de esta manera expresó la testadora de evitar conflictos y enfrentamientos entre los sucesores designados'.

Asimismo, destaca la jurisprudencia (así, sentencias de 21 de julio de 1986 y de 21 de diciembre de 1998 ) que la partición hecha por el testador se entiende sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo 1075 en relación con el 1056 del Código civil concede a los legitimarios en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o aparezca que fue otra la voluntad del testador . Pero en todo caso, como ya decía la sentencia de 6 de marzo de 1945 , la facultad que tienen los interesados en la partición 'para impugnarla y pedir su modificación, su nulidad o su rescisión, tiene que ajustarse, como norma procesal, a la de la necesidad de determinar en la demanda la clase de acción que se ejercite, no con fórmulas literales o nominalistas, pero sí con la claridad suficiente para que se la pueda identificar'.

En definitiva y tal como dice la sentencia de 4 de febrero de 1994 , 'la consecuencia de tal estado sucesorio es el mandato que contiene dicho precepto 1056 del Código Civil , en cuanto obliga a los herederos a pasar por ella. La norma se presenta como imperativa, lo que refuerza el artículo 1058 que señalaba prioridad de la partición testamentaria y que, consecuentemente, ha de ser respetada, salvo que suponga perjuicio a la legítima de los herederos forzosos ( artículo 1075 del Código Civil ).

En el presente caso, la testadora previó que hubiera una desigualdad entre el valor de los bienes atribuidos a una u otro de sus hijos, en cuyo caso el mayor valor de uno de los dos impuso que 'se impute como legado o mejora en favor del que resulte beneficiado.'

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto hasta ahora, es clara la estimación del recurso de casación. Este se ha formulado en un solo motivo, con base en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 675 , 1056 , 1079 del Código civil y de la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos.

En primer lugar, se ha infringido el artículo 675 del Código civil . Si entendemos que la interpretación del testamento supone la reconstrucción de la voluntad del testador y añadimos que dicha norma impone que el intérprete se limite al sentido literal cuando aparezca clara e indudable la voluntad del testador (así, entre otras, sentencias de 7 de julio de 1992 , 6 octubre de 1994 , 31 de diciembre de 1996 , 26 de abril de 1997 y explica con todo detalle la de 19 de diciembre de 2006 ), es evidente que la testadora quiso hacer la partición de sus bienes en el testamento: así lo quiso y así lo dijo explícitamente, citando el artículo 1056 del mismo código y previendo incluso una posible diferencia entre el valor de los bienes objeto de partición y adjudicados a uno u otra de sus hijos.

Asimismo, se ha infringido el artículo 1056 en un doble sentido. Se ha ignorado que la partición , verdadera partición , ha sido hecha por la testadora y que no consta, ni se ha interesado en el suplico de la demanda, que se haya perjudicado la legítima del hijo demandante. Ha sido una verdadera partición , en el sentido de que la testadora ha partido su patrimonio, aunque no incluya la totalidad del patrimonio hereditario y se haga precisa una nueva partición referida a los bienes no incluidos en la fecha por la testadora. Esta, incluso, la ha hecho sin preocuparse de la posible igualdad que contempla el artículo 1061 .

Asimismo, se ha infringido el artículo 1079 del código civil , pues el código contempla el que no se incluyan todos los bienes del patrimonio hereditario en la partición , sin que ello produzca la ineficacia de la misma; como se ha dicho, no es preciso que la partición incluya todo los bienes, absolutamente, del patrimonio hereditario. Incluso en el presente caso, la testadora hizo una especial referencia al resto de sus bienes En definitiva, en el presente caso hubo una partición hecha por la testadora, que evita la existencia de la comunidad hereditaria, sin perjuicio de que deba hacerse de una parte, resto de sus bienes, prevista y no partida. Y habiéndose practicado la partición testamentaria no cabe dar lugar a la acción ejercitada, que se encamina a obtener el mandato de practicar la partición con todos sus presupuestos y fases e incluso una declaración de bienes que forman el inventario y, finalmente, 'se proceda a la aceptación y partición de herencia': lo primero no tiene sentido y lo segundo ya está hecha, como partición testamentaria. No se ha ejercitado la acción de complemento de legítima que prevé el artículo 815 del Código civil ni consta la base fáctica para entender que se ha perjudicado la misma.

Por todo lo cual, débese estimar el recurso de casación y desestimar la demanda, confirmando al efecto la dictada en primera instancia y sin hacer condena en las costas causadas en este recurso, aplicando a todos los efectos el artículo 398 en su remisión al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar los motivos de apelación que afectan a la obligación de transmitir los demandados 1/6 de la propiedad de la CALLE000 y a otorgar escritura publica para la partición parcial de la herencia de Dª. Penélope .



CUARTO. - Como segundo motivo de apelación se impugna la desestimación de la petición F de la pretensión principal del suplico de la demanda, cuya redacción es: 'Se condene a doña Lidia a ingresar en el caudal relicto la cantidad de 1.713,50 €, que los deudores de la causante, don Juan Antonio y Dª. Mónica , se obligaron a ingresar en la cuenta de la codemandada con número NUM033 , así como los intereses desde la fecha de sus respectivos pagos. Expone que la sentencia de instancia no enjuicia esta pretensión y que de las actuaciones practicadas en la instancia queda acreditado que la codemandada, doña Lidia , facilitó su cuenta para que procedieran al ingreso del importe referido, reconociendo dos pagos por importe total de 300 €, sin embargo no justifica ni aporta certificado bancario que lo acredite.

La sentencia de instancia, fundamento tercero, examina la procedencia o no de una rendición de cuentas y si se han recibido frutos y rentas y estima que no procede al tener que tratarse en el proceso correspondiente que es el de división judicial instado por los demandados que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia de Valencia nº 2.

Este tribunal comparte el criterio de la sentencia de instancia y considera que iniciado un procedimiento de división judicial de la herencia en el que deben formarse los activos y pasivos en todo aquello que no afecte a la eficacia de la partición parcial realizada, que la pretensión deducida de reintegro al caudal común de la herencia del importe de 1.713,50 € que se corresponde al reconocimiento de deuda de unos inquilinos de la causante, las alegaciones ofrecidas por doña Lidia respecto al pago parcial de 300 € y la asunción de gastos directos relacionados con los suministros por un importe que cifra en 553,05 €, acompañando al efecto como documentos de la contestación los números 22 a 35, debe resolverse en el procedimiento de división judicial, en mayor medida cuando la estimación del recurso determina la inexistencia de comunidad hereditaria respecto a estos inmuebles, subsistiendo las acciones de integración en la masa hereditaria para formar el activo y proceder a la partición del resto de bienes.

En atención a lo expuesto procede desestimar ese motivo.



QUINTO .- Al estimarse sustancialmente la demanda, artículo 394-1 de la LEC , procede imponer a los demandados las costas de primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación., artículo 398-2 de la LEC , no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.



SEXTO. - Al ser estimado el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la devolución del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente, al interponer el recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Josefina .

2º.- Revocamos la sentencia de 6 de julio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Valencia y, en su lugar, se dicta otra por la que: 'Estimamos en parte la petición principal de la demanda instada por Dª. Josefina contra Dª. Lidia y D. Luciano y a) Declaramos la validez y eficacia del contrato de compraventa en virtud del cual DÑA. Josefina se obligó a comprar a D. Luciano y DÑA. Lidia , y éstos a venderle, los dos sextos de la vivienda de la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , inscrita en el Registro. de la Propiedad nº 1 de Valencia con el número de finca NUM019 (Documento no 5.1), y los dos sextos de una cuota indivisa de veinticuatro mil trescientas veinticuatro partes de las un millón cuatrocientas noventa y cuatro partes (24.324/1.000.494) de local de garaje sito en el sótano de la CALLE001 NUM003 , inscrito en el Registro de la Propiedad n° 1 de Valencia con, el número de finca NUM024 (Documento n° 5.1), por el precio total de SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO .666,66 €).

b) Condenamos a los demandados al otorgamiento de escritura pública de compraventa y transmisión de los dos citados sextos de la vivienda y local de garaje descritos en la letra a) y recogidos en las notas simples aportadas como Documento n.º 5.1 el día y hora que se señale, previo requerimiento, así como al otorgamiento de los documentos necesarios para proceder a la inscripción registral de la compraventa, con apercibimiento a los, demandados de que, en caso de no comparecer, se otorgarán por el juzgador por cuenta y a costa de los demandados.

c) Declaramos la validez y eficacia de la partición parcial y adjudicación de herencia realizada por la causante, DÑA. Penélope , en los términos de su testamento de fecha 13 de marzo de 2014 y del acto inter vivos de fecha 11 de febrero de 2014 en presencia y con la aceptación de todos sus herederos, recogido en los Documentos 6 y 7, siendo el avalúo de los bienes el siguiente: 1. CALLE000 .- La mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 ', puerta NUM002 , de Valencia, y de la cuota indivisa de veinticuatro mil trescientas veinticuatro partes de las un millón cuatrocientas noventa y cuatro partes (24.324/1.000.494) de local de garaje sito en el sótano de la CALLE001 NUM003 : 100.000 euros.

2. DIRECCION000 NUM004 .- La vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM004 , puerta NUM004 , de Valencia, junto con la ciento ochoava parte del local en el sótano primero del citadó 1.

edificio, que da derecho al uso y disfrute exclusivo de la plaza de aparcamiento n° NUM005 : 140.000 euros.

3. DIRECCION000 NUM006 .- La vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM007 , puerta NUM006 , de Valencia, junto con la ciento ochoava parte del local en el sótano primero del citado edificio, que da derecho al uso y.. disfrute exclusivo de la plaza de aparcamiento no NUM008 : 140.000 euros.

4. Benasque.- El apartamento sito en la CALLE002 número NUM002 , escalera NUM009 , planta NUM001 , letrá NUM010 ), dé Benasque, junto con una veinticuatroava parte indivisa del local en la planta sótano, que atribuye el derecho exclusivo y excluyente a ocupar y utilizar la plaza de aparcamiento n° NUM011 : 90.000 euros.

5. Arena.- Laoficina sita en Avenida Hermanos Machado número 13, planta 2ª, puerta 116 (edificio Arena), de Valencia, junto con la cuota indivisa del aprovechamiento fraccionado de la concesión administrativa (132/289 ayas partes) sobre el subsuelo público destinado a aparcamiento, que da derecho al uso exclusivo y excluyente de la plaza de aparcamiento n° NUM000 en el sótano primero: 6o.ooo euros.

6. Benidorm.- El apartamento sito en la AVENIDA000 , número NUM012 , planta NUM013 , letra NUM014 , de Benidorm: 50.000 euros.

d) Declaramos, como consecuencia de la anterior partición, que DÑA. Josefina es propietaria de las siguientes fincas: 1.A. La mitad indivisa de la siguiente vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 : URBANA.- NÚMERO DE ORDEN NUM034 .- Piso-vivienda tipo NUM015 , situado en planta alta, puerta número NUM002 de la escalera correspondiente al patio número NUM000 de policía de la CALLE000 , de Valencia, conocido como ' EDIFICIO000 '. INSCRIPCIÓN.- Constan sus antecedentes en el Registro de la Propiedad de Valencia- 1, tomo NUM016 , libro NUM017 , Sección NUM003 de Afueras, folio NUM018 , finca NUM019 .

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM020 1.B. La mitad indivisa de una cuota indivisa de veinticuatro mil trescientas veinticuatro partes de las un millón cuatrocientas noventa y cuatro partes (24.324/1.000.494) en que está dividida la propiedad de: URBANA.- Local comercial en segunda planta de sótano destinado a aparcamiento de vehículos; que ocupa la misma superficie del solar, o sea, mil cuatrocientos sesenta y nueve metros cuadrados y ocho decímetros.

INSCRIPCIÓN.- Constan sus antecedentes en el Registro de la Propiedad de Valencia-1, tomo NUM021 , libro NUM022 , Sección NUM003 de Afueras, folio NUM023 , finca NUM024 .

Por vía de aclaración se hace constar que son los bienes inventariados bajo los números 30 y 29 de la escritura de partición de herencia de Don Efrain autorizada el día 27 de agosto de 1979, por el Notario de Aldaya D. Segundo Turiel Santiago, número 1.178 de protocolo.

INTEGRACIÓN.- Ambos forman parte integrante, en régimen de propiedad horizontal, de un edificio en Valencia, con entrada y fachada por la CALLE001 , donde le corresponde el número NUM025 de policía, con fachada y tres entradas a la CALLE000 , números NUM025 , NUM000 y NUM026 de policía; fachada también a zona peatonal de acceso a la avenida del Primado Reig; y fachada también al viento Oeste, donde a partir de la primera planta alta, inclusive, la edificación se retranquea sobre el linde del solar.

2. El apartamento sito en Benidorm, AVENIDA000 , número NUM012 , planta NUM013 , letra NUM014 : URBANA.- Apartamento número NUM027 de orden general, señalado con la letra NUM014 , situado en la decimoprimera planta alta del edificio denominado ' DIRECCION001 ', sito en Benidorm, AVENIDA000 , número NUM011 , hoy número NUM012 .

INSCRIPCIÓN.- En el Registro de Benidorm-2, tomo NUM028 , libro NUM029 , folio NUM030 , finca NUM031 .

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM032 .

e) Ordenamos la inscripción de los citados inmuebles a nombre de DÑA. Josefina en los Registros de la Propiedad n° 1 Valencia de Valencia y nº 2 de Benidorm, respectivamente, y, en su caso, condenamos a los demandados al otorgamiento de los documentos necesarios para proceder a la inscripción registral de las fincas adjudicadas por la causante, con apercibimiento a los demandados de que, en caso de no comparecer al otorgamiento y formalización de los documentos necesarios, se otorgarán por el juzgador por cuenta y a costa de los demandados.

f) Desestimamos la pretensión de condena a Dña. Lidia a ingresar en el caudal relicto la cantidad de 1.713,50 euros, que los deudores de la causante, D. Juan Antonio y Dña. Mónica , se obligaron a ingresar en la cuenta de la codemandada con número NUM033 , así como al pago de los intereses legales correspondientes, desde las fechas de los respectivos pagos.

Se imponen a los demandados las costas de primera instancia.' 3º.- Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta instancia. 4º.- Se acuerda la devolución del depósito efectuado por la recurrente, Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.