Sentencia CIVIL Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 932/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 932/2019 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1353/2018
Parte recurrente/Solicitante: María Inmaculada , Evaristo
Procurador/a: Ruben Invernon Sanchez, Maria Isabel Contreras Insense
Abogado/a: DAVINIA MARTINEZ MOLINA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 202/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 11 de marzo de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 1 de agosto de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1353/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ruben Invernon Sanchez, en nombre y representación de Evaristo siendo parte impugnante la Procuradora Maria Isabel Contreras Insense, en nombre y representación de María Inmaculada , contra la Sentencia de fecha 7/5/2019 Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en SENTENCIA Nº 327/2017 (AUTOS DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 23/17-3), formulada por Evaristo contra María Inmaculada .

Todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO.- La razón del recurso formulado por el Sr. Evaristo es la desestimación de la extinción de la pensión compensatoria dispuesta en sentencia de divorcio. El apelante denuncia error en la valoración de la prueba.

Afirma que se ha probado su empeoramiento económico y reitera la improcedencia de seguir pagando una pensión compensatoria a la ex esposa cuando ésta dispone de los mismos bienes e ingresos que el apelante.

La ex esposa se ha opuesto e impugna también la sentencia en cuanto a las costas. Sostiene que el Sr.

Evaristo ha cometido un claro abuso de derecho y fraude porque solicitó y obtuvo justícia gratuita cuando no era tributario de ella. Pide se revoque el derecho y sea condenado en costas de primera instancia.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso, la petición del actor/apelante se formula al amparo de lo dispuesto en los artículos 233-7 y 233-19 del Código Civil de Catalunya.

Como recoge la sentencia apelada, resultan aplicables al supuesto que nos ocupa los artículos 233-18 y 233-19 CCC en relación con el artículo 233-7 del mismo texto legal y los artículos 775 y 217 LEC.

El 233-7 CCC prevé que las medidas ordenadas en un procedimiento matrimonial puedan modificarse , mediante una resolución judicial posterior si varian sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Por otro lado el artículo 233-18 CCC establece que la prestación compensatoria en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga y el 233- 19 a) prevé tambien su extinción por empeoramiento de la situación económica del que la paga si esta circunstancia justifica la extinción del derecho.

Vemos pues que la ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos que la situación de base que ha solucionado en un primer momento la crisis matrimonial haya cambiado de forma sustancial ( artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya ( CCC) en relación con el artículo 775 LEC. De modo que solo cuando estemos ante una situación nueva que demande una solución tambien nueva será procedente la modificación de la inicial medida establecida.

Según criterio reiterado por este tribunal, son requisitos para que pueda prosperar una demanda modificativa que : a) se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción, b) que dicho cambio sea sustancial, es decir , importante, fundamental, c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas que influyeron en su determinación, d) que la alteración evidencie signos de permanencia en el tiempo de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas, e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, f) que la alteración no haya sido prevista g) que se asiente sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y finalmente h) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales , no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria es una deuda de valor y de ahí que para su fijación o correción deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en la ley.

La STSJ de 14 de julio de 2016 dispone que ' (....) con caracter general el artículo 222 LEC establece el efecto de la cosa jugada respecto de las decisiones adoptadas en sentencias firmes , efecto que se apoya en razones de seguridad jurídica, de modo que el contenido de las resoluciones judiciales firmes vinculan en otros procesos, en forma negativa o excluyente o en forma prejudicial.

Cuando se dice que las sentencias de familia no producen efectos de cosa jugada , o bien que el principio de cosa jugada se relativiza en función de los intereses en juego ( limitación temporal de la cosa juzgada) no significa ni que la sentencia anterior carezca de efectos de cosa juzgada formal , ni que no produzca los de caracter material mientras se mantenga inalterado el estado de cosas ( Cl. 'rebus sic stantibus') anteriormente contemplado. Todo ello sin perjuicio de que los tribunales atiendan prioritariamente , aun de oficio , al superior interés y beneficio de los menores (que no de los progenitores), en las medidas que les afecten. Así se desprende tambien de lo dispuesto en el artículo 233-7 del CCCat. Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aun más claro ( artículo 1255 CCC y STSJC de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias'.

La prueba de que la situación ha cambiado y que ese cambio es de tal entidad que justifica la modificación incumbe a quien lo demanda conforme a lo establecido en el artículo 217 LEC.

En este caso , la sentencia de divorcio nº 327/2017 establece la pensión compensatoria en cuantía de 300 euros por un plazo de 5 años.

Como recoge de forma acertada la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada en este procedimiento no puede entenderse producida una modificación significativa o sustancial de las circunstancias que fueron consideradas en el año 2017 con efectos extintivos de la prestación fijada, siquiera permite su reducción.

En cuanto a la pensión compensatoria, algunos hechos que alega el apelante no pueden calificarse de hechos nuevos y, si lo son, no puede entenderse acreditado que no fueran previsibles al tiempo del divorcio.

El apelante viene a reconocer que mantiene los mismos ingresos que percibía en aquel momento. En el escrito de demanda afirma estar en paro desde noviembre de 2017 con percibo de 997 euros. No explica como llegó a aquella situación de desempleo solo siete meses despues de la sentencia de divorcio, tampoco si ha cobrado finiquito o indemnización tras el cese laboral. En cualquier caso, desde el 11 de agosto de 2018 percibe una pensión de jubilación de 1.218,28 euros que prorrateada con las dos pagas extras suponen 1421,33 euros, situación totalmente previsible y conocida por las partes. Ha rescatado un plan de pensiones de importe 250 euros, mes como reconoce en el acto de la vista por lo que sus ingresos son de unos 1670 euros mensuales. Si el Sr. Evaristo , como reconoce en su demanda de septiembre de 2018, en el año 2017 ingresaba 1245 euros mes, ahora percibe 426 euros mas En adición a esto y como la sentencia apelada consigna durante el año 2017 y despues del divorcio adquirió un vehiculo y un piso lo que se compadece mal con la pretensión que defiende.

Estas adquisiciones no pueden esgrimirse como causa extintiva pues han sido realizadas por el instante.

Los dos han percibido además 180.500 euros por la venta de dos inmuebles que tenían en copropiedad y cuya división declaró la sentencia de divorcio por lo que estamos ante un hecho previsible que les afecta a ambos y lo mismo cabe predicar de los planes de pensiones de 35.000 y 12.000 euros suscritos.

La Sra. María Inmaculada al tiempo del divorcio trabajaba como camarera con unos ingresos cercanos a los 500 euros, posteriormente estuvo en paro y según consta documentado, desde enero de 2019, percibe una pensión de incapacidad permanente absoluta de 694 euros.



TERCERO.- La Sra. María Inmaculada impugna el pronunciamiento sobre costas y pide se impongan las de la instancia al Sr. Evaristo . La sentencia no hace pronunciamiento expreso debido a la especial naturaleza de los procesos de familia y al no apreciarse razón que ampare una expresa imposición de costas.

La regulación procesal del procedimiento que nos ocupa viene establecida en el artículo 770 LEC enmarcado en el capítulo IV del libro IV dedicado por el legislador a los procesos especiales y que comienza precisamente con los procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio. El citado artículo 770, bajo el epígrafe ' Procedimiento' y tras una remisión a los tramites del juicio verbal establece las reglas específicas de sustanciación del procedimiento de todas aquellas demandas formuladas al amparo del título IV del libro I del Código Civil.

La ausencia de previsión legal específica en materia de costas remite, según nuestro criterio, al principio objetivo y general del vencimiento establecido en el artículo 394 LEC.

El hecho de que no se contenga una regla específica y expresa referente al pronunciamiento sobre costas no es suficiente argumento para concluir que en el precepto anterior la voluntad del legislador fue la de evitar el principio general antecitado en todos los procedimientos de familia. Por lo tanto si la regla general va a excepcionarse forzoso es manifestarlo de forma expresa como así lo hace el artículo 770 con otros aspectos de la regulación. Cuando la regla general se mantiene en la norma puede indicarse o bien omitirse cualquier referencia.

El artículo 394 LEC, aplicable a los procedimientos de familia como regla general, dispone que :'1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte'.

En la regulación procesal el criterio del vencimiento objetivo/ total aparece matizado en el art. 394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, 'serias dudas de hecho o de derecho' que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas y dispone que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Hay que entender que 'no basta cualquier duda, producto de una interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto' ( SAP de Sevilla de 25 de febrero de 2011).

La presencia de una de estas dos circunstancias posibilitará excluir/ excepcionar el criterio general de imposición.

Por último el precepto recoge la temeridad, que supondría litigar de forma contraria a lo exigido en el art. 247 LEC (buena fe procesal), que actúa como criterio impositivo corrector en determinados supuestos.

Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 29 de enero de 2008, el criterio del vencimiento objetivo que impera en materia de imposición de costas, y conforme al cual, se imponen al litigante que pierde por ver rechazadas todas sus pretensiones, no debe configurarse como una sanción sobre el litigante vencido sino, por el contrario, como una contraprestación de los gastos judiciales injustamente ocasionados al que obtuvo la victoria por haberse visto obligado a litigar ya fuera como actor, es decir, para conseguir la efectividad de su derecho negado por la actitud del demandado, ya fuera como demandado, es decir, para negar la efectividad del derecho ejercitado contra él. Si bien el criterio del vencimiento objetivo, consagrado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, responde 'al riesgo común de imposición de costas que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas'' ( STC 1 74/89 entre otras), no es menos cierto que el indicado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado ''discrecionalidad razonada'', es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TS recientemente en sentencia de 4 de julio de 2017, si bien en materia distinta a la que nos ocupa.

Hemos dicho tambien que, atendida la singularidad de los procedimientos especiales de familia cuando en ellos se debatan cuestiones afectantes a materias de orden público (guarda de los hijos y alimentos), caracterizadas en lo que interesa ahora por la nota de indisponibilidad del objeto del proceso y las reglas específicas en materia de prueba ( artículo 752 LEC), cabrá excepcionar la aplicación del principio del vencimiento objetivo mediante un juicio razonado.



CUARTO.- En este caso se ha ejercitado una demanda de modificación al amparo del artículo 775 LEC en relación con el 233-7 del Código Civil de Catalunya y la única pretensión deducida es la extinción de la prestación compensatoria reconocida al tiempo del divorcio.

El fallo de la sentencia apelada acuerda la desestimación de la demanda sin imposición de costas.

No estamos ante un procedimiento modificativo en el que se ventilen cuestiones personales y familiares, materia de orden público o ius cogens, sustraída al derecho dispositivo. La peticion deducida por el actor y que finalmente ha sido desestimada no compromete intereses que demanden una función tuitiva por parte del tribunal ni ha sido preciso concretar y/ o acreditar definitivamente en el trámite de apelación las pretensiones de las partes por lo que, en el exclusivo ambito del derecho dispositivo y no concurriendo dudas de hecho o de derecho no hay base que permita excepcionar la regla general mediante la aplicación atenuada del principio del vencimiento.

El recurso de apelación no es el cauce procesal para revocar el reconocimiento a litigar gratuitamente.



QUINTO.-Desestimado el recurso las costas deben imponerse al recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo contra la sentencia de fecha 7/5/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas supuesto contencioso núm. 1353/18 de que el presente rollo dimana, y estimando la impugnación deducida por María Inmaculada debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de imponer las costas de la instancia al actor, sin imposición de las costas de la alzada derivadas de la impugnación y con expresa imposición de las costas del recurso al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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