Sentencia CIVIL Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 7/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 7/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 458/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICÓ
Parte recurrida: Milagrosa , Fermín
Procurador/a: Ester Garcia Clavel
Abogado/a: Abel Pié Lacueva
SENTENCIA Nº 202/2020
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL COLLADO NUÑO
D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO
En la ciudad de Barcelona, a 13 de julio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 6 de Manresa a instancia de
Milagrosa Fermín contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos
el dia 23.7.18 por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de Milagrosa Y Fermín contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA : 1.- Debo declarar y declaro nulos el contrato de valores de fecha 7.3.05 con nº NUM000 y la orden de compra- suscripción de participaciones preferentes de la primera emisión de Caixa de Manresa por vicios del consentimiento.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a la devolución a los actores del importe de 19.960,50 euros con el interés legal devengado en la forma indicada enel fundamento de derecho séptimo , haciéndole expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Por providencia se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2020 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la representación procesal de BANCO BILBALO VIZCAYA ARGENTARIA SA recurso de apelación frente a la sentencia de 23.7.18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa en los autos de juicio ordinario nº 458/17 .

Dicha sentencia estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Milagrosa Y Fermín contra BANCO BILBALO VIZCAYA ARGENTARIA SA declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de la primera emisión de Caixa de Manresa de fecha 7.3.05 y con un valor de inversión de 45.000 euros por error en el consentimiento y terminaba condenando a la devolución a los actores del importe de 19.960,50 euros ( diferencia entre la suma invertida menos los rendimientos y el importe obtenido con la venta de las acciones procedente del canje ) con el interés legal devengado en la forma indicada en el fundamento de derecho séptimo de la resolución ( el interés legal devengado de la suma de 19.960,50 euros desde la fecha de la imposición , el dia 7.3.05 hasta su completo pago ) y con condena en costas a la parte demandada.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBALO VIZCAYA ARGENTARIA SA que funda en: - La caducidad de la acción computada desde la fecha en que se dejaron de percibir rendimientos ( 30.3.12) o, en su caso, desde la resolución del FROB, 7.6.13.

- De la imposición de costas pese a la estimación parcial de la demanda.

La parte apelada presentó la oposición a la apelación y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- De la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en productos hibridos de capital ( participaciones preferentes. Dies a quo.

Sobre esta cuestión, el Auto del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 reitera la doctrina que fijó la Sala en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 y siguiendo la misma, esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado al respecto en diversidad de ocasiones, ad exemplum, Sentencia de fecha 25 de octubre de dos mil dieciocho y también en la Sentencia de 30 de junio de 2015 , en ellas, indicando que en el actual ámbito de la contratación bancaria el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en este caso la existencia de error . Por consiguiente, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

Dicho esto, la aplicación de esta doctrina no ha de implicar de forma automática la consideración como dies a quo del momento en que, por primera vez, dejaron de liquidarse los rendimientos de las participaciones preferentes ( como pretendía la demandada en su contestación ) puesto que de la falta de abono no puede en sí derivarse un conocimiento de la naturaleza real del contrato, de sus condiciones esenciales y con representación por parte de los consumidores de que en realidad no se trataba de un depósito a plazo fijo sino de una operación de un producto hibrido de capital y de riesgo . Para ello la entidad financiera habría de haber acreditado ex art. 217 de la LEC la realidad contractual y la asunción de tal condición por los clientes.

En este caso, la recurrente sitúa en esta alzada la fecha en la que la demandante habría tenido conocimiento de la naturaleza del contrato, bien en la fecha de la resolución del FROB, 7.6.13, en que se acordó la conversión de los títulos en acciones, bien en la fecha en que dejó de percibir beneficios, es decir, a partir del 30 de marzo de 2012, pues en fecha 28.2.12 percibió el último cupón ( doc. 4 de la contestación a la demanda) .

Por el contrario, la actora entiende que la fecha a partir del cual ha de computarse el plazo de cuatro años es desde el día de la venta de las acciones previamente objeto de canje, esto es, 19.7.13 , que es el momento en que los demandantes pudieron ser conscientes del verdadero objetivo de la recompra y suscripción de acciones y de las características y riesgos del producto adquirido mediante consentimiento viciado, en cuanto que no fueron realmente informados de la verdadera naturaleza de la operación y de las consecuencias económicas de la operación.

En este caso concreto, consta en la demanda que a finales de junio les llega una carta a los demandantes informando de la resolución del FROB, la de 7.6.13, que la oferta publica es hasta 12.7.13 y , finalmente, la venta se produce en fecha 19.7.13.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 , ya citada, indica: ' por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta sala considera que , en el caso de autos, la acción no está caducada porque interpuesta la demanda en fecha 28.6.17 , no es hasta finales de junio de 2013 que, según dice la actora, reciben la carta informativa de la resolución del FROB de fecha 7.6.13 (B.O.E de 11.6.2013) y proceden a efectuar la venta de las acciones en fecha 18.7.13. Por tanto, a falta de prueba que acredite que los actores tuvieran conocimiento , antes de recibir dicha misiva, de la existencia de error en la contratación del producto, procede fijar el ' dies a quo' del cómputo cuatrienal en el momento fijado en la sentencia recurrida, esto es, la venta de acciones y, no en la fecha de la resolución del FROB, ya que dicha fecha es cuando se inicia todo un proceso que culmina en un CANJE OBLIGATORIO y en virtud del cual el actor procede a la venta de las Acciones recibiendo el importe de 15.922,24 Euros, soporta una pérdida de 29.077,76 euros y todo ello en fecha 19.7.13 ( doc.13 de la demanda), quedándose, así, sin títulos (ni las participaciones preferentes ya extinguidas, ni las acciones vendidas forzosamente) y sufriendo una pérdida patrimonial de cuantiosa importancia para su economía.

Este hecho es, por tanto, el que implica ya el conocimiento que justifica el ejercicio de la acción.

En el mismo sentido expuesto la Sección 17 ª de esta misma Audiencia de Barcelona en resolución de fecha 10 de mayo de 2018 se ha pronunciado con cita, además de la STS del 2 de marzo de 2018 (ROJ: STS 636/2018 ) que a su vez cita las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , indicando que: ' el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013'.

Aplicando, pues, toda esta doctrina al supuesto enjuiciado, y resolviendo en la misma forma que lo hace nuestro Tribunal Supremo, debe fijarse como inicio del cómputo del plazo de caducidad la fecha en que la parte actora procedió a la venta de las Acciones , en fecha 19.7.2013. Por lo que interpuesta la demanda, presentación telemática en e-jcat en fecha 28.6.17 , la acción no había caducado.

Por todo ello, el motivo se desestima.



TERCERO: De la estimación parcial de la demanda. Condena en costas.- En segundo lugar, la recurrente alega que, pese a la estimación parcial de la demanda, ha resultado condenada en costas.

Efectivamente, la sentencia de instancia indica en su fallo que estima parcialmente la demanda y, pese a ello, condena en costas a la parte demandada. Al respecto, indica en el fundamento de derecho relativo a las costas : ' dado el sentido estimatorio prácticamente integro de la presente resolución , que únicamente no estima de forma integra el petitum relativo a los intereses del punto c) del suplico de la demanda, las costas procesales causadas en esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte demandada'.

Pues bien, el motivo de apelación debe estimarse ya que, si la demanda se estima parcialmente, -al no acoger el punto c) del suplico de la demanda relativo al pago del interés legal de la cantidad total invertidas ( 45.000 euros) desde la fecha de la orden de compra, 7.3.05)- como ha sido el caso, el art.394.2 LEC es claro , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Distinto hubiera sido si el juez a quo hubiere entendido que concurría una suerte de ' estimación sustancial' o que procedía la condena en costas por mala fe o temeridad, pero ello no es lo que aconteció. Por consiguiente, procede revocar el pronunciamiento relativo a las costas y , de conformidad con lo expuesto, acordar que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



CUARTO.- De las costas.- De conformidad con el art.398 LEC al estimarse parcialmente la apelación no procede expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M.

EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBALO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la S entencia de 23.7.18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa en los autos de juicio ordinario nº 458/17 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas de la parte demandada y en su lugar acordar que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.