Sentencia CIVIL Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2013/2018 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2017/0002096
Recurso de Apelación 2013/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 322/2017
APELANTE: D. Domingo
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL SALAMANCA ÁLVARO
APELADA: Dña. Rocío
PROCURADORA: Dña. SARA CARRASCO MACHADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
_________________________________________________
En Madrid, a 2 de marzo de 2020.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso seguidos bajo el nº 322/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
, entre partes
De una, como parte apelante, don Domingo , representado por la Procuradora doña María Isabel Salamanca
Álvaro.
De otra, como parte apelada, doña Rocío , representada por la Procuradora doña Sara Carrasco Machado.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de abril de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 111/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Ramos Cervantes, en nombre y representación de Doña Rocío contra D. Domingo decretando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos el 4 de junio del 2009, con los efectos inherentes a tal declaración acordando las siguientes medidas definitivas: -Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre, si bien la patria potestad será compartida.

-Régimen de visitas: se establece un régimen de visitas del padre con los menores consistente en un fin de semana al mes. Concretamente, el padre podrá ver y estar con sus hijos el segundo fin de semana de cada mes desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21:00 horas que los reintegrará a su domicilio. Los puentes escolares quedarán unidos al fin de semana correspondiente. Por lo que se refiere a las vacaciones escolares de Navidad y verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores y las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderán en su totalidad a la madre los años pares y al padre los impares.

En caso de discrepancias sobre la elección de periodos, dicha elección corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares. La elección de periodos se comunicará por el progenitor correspondiente al otro con antelación suficiente y por cualquier medio fehaciente.

-Pensión de alimentos: se fija en la cantidad de 90 € mensuales por cada uno de ellos, lo que hace un total de 180 € mensuales. Esta cantidad será abonada por el padre,por meses anticipados, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo como tales aquellos que sean imprevisibles y que no tengan un devengo periódico, así como los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y por ende a la madre y demandante, en cuanto progenitor custodio.

-Disolución del régimen de sociedad de gananciales, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454, 458 y siguientes de la LEC.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Domingo , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Rocío y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 27 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone Recurso de Apelación por la representación de Don Domingo contra la Sentencia de 19 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 en el procedimiento de Divorcio seguido bajo el número 322/2017 que, estima parcialmente la demanda planteada por la Sra. Rocío que tenía como objeto además del divorcio, la guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas, pensión alimenticia y la atribución a la demandante el uso de la vivienda familiar.

En el recurso interpuesto se interesa se revoque la Sentencia de instancia por entender que no procede efectuar atribución del uso de la vivienda familiar al no convivir en ella la progenitora ni los menores, alegando como motivo error en la valoración de la prueba.

En sentido inverso la parte apelada y el Ministerio Fiscal interesan la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Uso del domicilio. Falta de ocupación.

En los procesos de familia, en relación a la concesión del uso y disfrute de la vivienda familiar, constituye doctrina jurisprudencial: 1.-Que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC (entre otras SSTS 1/4/2011, 14/4/2011, 30/9/2011 ).

Siendo el principio protegido por dicho precepto el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC).

No permitiendo el párrafo 1º del art. 96 CC imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez.

2.-Que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges.

Uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( SSTS 15/3/2013 , 16/6/2014).

3.-Que, según viene a señalar la STS de fecha 29/3/2011 , cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrase satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre no reside en el domicilio familiar desde hace tiempo, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora los menores conviven con la titular de su guarda y custodia. La atribución del uso al menor y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la apelada sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 ni en el art. 7 del Código Civil EDL 1889/1.

Así las cosas, en el supuesto examinado, si bien los hijos comunes son menores de edad resulta debidamente acreditado que ambos conviven con la progenitora custodia en el domicilio de la abuela materna desde hace tiempo, por tanto debe acogerse el recurso de apelación toda vez que si bien es cierto que se indica que el motivo del traslado de residencia se debe a que la abuela se encuentra enferma sin embargo existe un absoluto vacío probatorio al respecto.

La circunstancia del abandono de la vivienda por parte de la progenitora custodia para pasar a habitar junto con sus hijos en otra vivienda aunque sea junto con un familiar pone de relieve que los menores tienen cubierta su necesidad de alojamiento sin precisar de la ocupación de la vivienda familiar.

En consecuencia se estima el motivo.



TERCERO.- Costas Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Don Domingo contra la Sentencia de 19 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 en el procedimiento de Divorcio seguido bajo el número 322/2017, del que dimana este Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada Resolución y en consecuencia acordamos: - Dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar.

- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2013 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe