Sentencia CIVIL Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 841/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00202/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EO
N.I.G. 36057 42 1 2018 0008335
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000841 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000490 /2018
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y
DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 202/20
En Vigo, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los
autos de Juicio Ordinario número 490/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación 841/2019, en los que aparece como parte apelante-apelada:
la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y DIRECCION001
NUM002 DE VIGO, representada por la Procuradora doña Vanessa Núñez Martínez y dirección del Abogado
don Raúl Vázquez Carneiro, y la demandada CONSTRUCCIONES MIRÓN Y GUTIÉRREZ PONTEVEDRA, S.A.,
representada por la Procuradora doña María del Rosario Castro Cabezas y dirección del Letrado Juan Areses
Trapote; y como parte apelada-apelante vía impugnación: la codemandada ALQUILERES NORTE Y SUR DE
GALICIA, S.L., representada por la Procuradora doña María del Rosario Castro Cabezas y asistida por la
Abogada doña Marina Tojal del Casero.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 interpuso demanda frente a la entidad Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra, S.A. y a la entidad Alquileres Norte Sur de Galicia, S.L. en la que terminó por solicitar se condene a las demandadas, de forma solidaria, mancomunada o como proceda en derecho, a abonar a su representada la cantidad de 529.159,48 €, además de los intereses devengados desde la presentación de la demanda o, de forma subsidiaria, para el caso de que la anterior pretensión sea desestimada, se les condene a realizar las reparaciones contenidas en el informe pericial que adjunta.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, que incoó el Juicio Ordinario número 490/2018.

3 La representación procesal de Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra, S.A. y de la entidad Alquileres Norte Sur de Galicia, S.L., solicitaron la desestimación de la demanda.

4 El Magistrado Juez titular del Juzgado dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en Avda. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y Rúa DIRECCION001 NUM002 de Vigo frente a Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra, SA y Alquileres Norte y Sur de Galicia, SL, CONDENO a C. Mirón a abonar a la actora la suma de 228.267,17 euros, con el incremento en el interés legal del dinero a computar desde el 22 de junio de 2018, y ABSUELVO a Alquileres de todos los pedimentos formulados en su contra.

Sin expresa imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras su revocación parcial, se estimara su pretensión de condena solidaria de la demandada Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L. .

6 La representación procesal de Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras su revocación parcial, se redujera importe de su condena dineraria al abono de la cantidad de 21.249,12 euros sin obligación de pagar otros intereses más que los procesales.

7 La representación procesal de Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L. , se opuso al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios Hispanidad NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 , e impugnó la sentencia solicitando que se condenara a la parte demandante en sus costas procesales.

8 La representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 se opuso al recurso de apelación de Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A., e impugnó la sentencia solicitando su revocación para que se estimara su pretensión de condena dineraria en la suma de 526.288,84 euros por todos los conceptos.

9 La representación procesal de Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A se opuso a la estimación de los motivos por los que impugnó la sentencia la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 .

10 La representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 solicitó la desestimación de la impugnación realizada por Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L.

11 La deliberación tuvo lugar el día 27 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre los motivos de la apelación de Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A.

Obras necesarias para subsanar los vicios constructivos y restaurar el deterioro consecuencia de estos, cuya responsabilidad debe ser atribuida a Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A., y su costo conforme al precio de mercado.

12 La promotora y constructora de la edificación viene a alegar en el motivo, en esencia, la falta de razonamiento de la sentencia en relación con el informe del señor Casimiro que pueda ser sometido a revisión en esta alzada .

13 La queja de falta de motivación de la sentencia recurrida no resulta consistente con el enunciado de los siguientes motivos de su recurso en los que discute los pronunciamientos sobre obras necesarias y su coste para subsanar las patologías constructivas del edificio de la Comunidad demandante, por lo que para su desestimación basta que nos remitamos a las razones a las que haya de estarse para resolver los restantes motivos, sin más que indicar ahora que en los fundamentos de la sentencia recurrida se explican los motivos que ya no permitirían acoger la valoración del coste de las obras de subsanación propuesto en el informe del señor Casimiro , pues las patologías de aislamiento de la cubierta de la edificación no habrían de ser reparadas mediante obras que afectasen al volumen interior de las viviendas sino mediante actuación por el exterior de la envolvente, mientras que las patologías del alicatado de la fachada exterior precisarían de la sustitución total de recubrimiento y no de la mera sustitución parcial del material de rejuntado.

Condensaciones en viviendas bajo cubierta, extensión de la reparación y valoración.

14 Tras reconocerse la realidad de la patología y que ésta tenía su origen en una mala praxis constructiva, en el motivo se viene a discrepar primeramente de la concreta naturaleza de las obras necesarias para subsanarla estimando que debe determinarse la colocación de aislamiento por el interior de las viviendas y no por el exterior como se hace en la sentencia recurrida, argumentando que la obra por el interior únicamente determinaría la reducción de las viviendas en altura de 4 cm y sería más económica.

15 Para resolver la discrepancia debemos partir de considerar la naturaleza jurídica de la responsabilidad determinada en la sentencia que se recurre, que fue la contractual con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil, que se establece por el incumplimiento del promotor en cuanto vendedor de entregar la edificación en la forma convenida, esto es, adecuándose al proyecto edificatorio y a las buenas prácticas constructivas.

16 Consta en el informe del señor Darío , perito designado por la Comunidad demandante, que en la Memoria constructiva de la edificación se indica que la cubierta del edificio habría de contar con aislamiento térmico de 4,5 o 10 cm habiendo verificado que solamente se ha colocado un espesor de 1,5 cm, y consta en el informe del señor Casimiro , perito que designó la Promotora demandada, que las condensaciones que aparecen en 7 de las viviendas situadas bajo cubierta del edificio tienen su origen en p uente térmico causado por el entrevigado del forjado de formación de pendiente. Resultando que el daño interior de las viviendas, las humedades por condensación, tenía su origen en el incumplimiento de la adecuada ejecución del elemento de aislamiento con el que conforme al proyecto constructivo debía contar la cubierta del edificio, la determinación de la obra de subsanación que se realiza en la sentencia que se recurre (colocación de aislamiento en la cubierta) no supone más que volver a ejecutar de manera correcta lo que en su día debió hacerse conforme al proyecto constructivo, en el que no se contemplaba el aislamiento como elemento constructivo ubicado en el interior de las viviendas, que es lo que vendría a realizarse mediante la obra que proponen la recurrente.

17 Resulta, además, que la obra pretendida en el recurso (la instalación del aislamiento mediante trasdosado) supondría que la altura libre en el interior de cada vivienda se reduciría en 4 cm lo que supondría que para su ejecución se precisaría del consentimiento expreso de sus titulares pues vendría a suponer una limitación de su derecho de propiedad que conforme al contrato, a la memoria constructiva, no tendrían que soportar. La promotora recurrente no intentó siquiera la prueba de la existencia de tal consentimiento, por lo que no queda más que recordar que es a la parte que incumple el contrato a quien corresponde el deber de indemnizar el daño, sin que el contratante perjudicado deba soportar privación alguna de sus derechos contractuales.

18 Alega también la promotora que siendo 8 las viviendas bajo cubierta, de las 12 existentes, las que necesitan reparación por condensación la indemnización debe limitarse a 66,66% del total de la cubierta inclinada. En el motivo no se diferencia de manera adecuada entre el daño (los efectos de la condensación en los paramentos interiores de las viviendas) y la causa (la inadecuada ejecución del elemento constructivo que en el proyecto edificatorio se destinaba al aislamiento de la cubierta), pues esta resulta imputable únicamente a la promotora vendedora quien debía haber cuidado de que lo que destinaba a la venta se adecuara al proyecto edificatorio que conformaba el contenido de sus obligaciones contractuales.

19 El tercer argumento del recurso, en el que se denuncia falta de motivación al fijar el valor de las obras para subsanar la falta de adecuada impermeabilización de la cubierta, se construye con fundamento en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, refiriendo que el informe del señor Casimiro se acomodaba a bases de precios oficiales y que, en todo caso, ante la duda de la sentencia sobre el coste de las obras para subsanar el defecto en la impermeabilización de la cubierta que se indicaba en el informe del perito de la demandante y el que se refería en el informe del perito de la demandada debió haberse determinado conforme a lo que en este se señalaba aplicando las regla de la carga de la prueba.

20 La Comunidad demandante al oponerse al recurso de apelación, y adelantando argumentos que utilizará al impugnar la sentencia, si bien coincide en alegar la falta de motivación en la valoración de la obra de impermeabilización de la cubierta, discrepa de la solución jurídica de la Promotora alegando, en esencia, que el informe del señor Casimiro excluye trabajos que aparecen como necesarios en el informe del señor Darío y que en este, a diferencia de aquel, se desglosan detalladamente las mediciones de cada partida, los trabajos a desarrollar y los productos exactos aplicar.

21 En la sentencia, tras referirse al importe de las obras de ejecución de impermeabilización de la cubierta señalado en el informe del perito de la demandante (55.234,58 euros) y el señalado en el informe del perito de la demandada (36.087,31 euros) e indicar que no se toma en consideración el presupuesto aportado inicialmente por la accionada, se concluye que a falta de otros parámetros objetivos, el juzgador estima adecuado hacer una valoración por 45.000 euros.

22 Los términos en que las partes mantienen la controversia sobre la valoración de la prueba pericial requieren de una primera consideración. El principio de valoración de la prueba pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) permite que el Juez pueda apartarse de las conclusiones que el perito o los peritos que han intervenido el proceso expresaran en sus informes para determinar un hecho como probado o como no probado en sentido diverso a alguna de las pericias, pero el deber de ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón al determinar tanto los elementos de hecho como las consideraciones jurídicas de la sentencia ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) se exigirá siempre que la decisión judicial se encuentre motivada de manera que exprese los criterios o argumentos que llevan a la determinación probatoria. El deber de motivación no permitía, en el caso, sustituir la valoración del coste que habrían de tener los trabajos necesarios para ejecutar las obras de impermeabilización de la cubierta del edificio a la que se llega en los informes de los peritos de la parte demandante y de la parte demandada por su mera determinación estimativa pues no expresa en que otros elementos de prueba de los precios medios del mercado constructivo se vendría a fundamentar la apreciación.

23 Los informes periciales, y en general los informes técnicos, que tienen como finalidad aportar al proceso elementos de hecho determinados mediante la aplicación de conocimientos científicos (o bien artísticos o prácticos) relevantes para decidir cuestiones de hecho controvertidas, han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), exigencia legal que implica la tarea de determinar el grado de atendibilidad o confiabilidad lógica de las conclusiones de las que se pretende su cientificidad o su corrección técnica. La valoración debe abarcar tanto el aspecto subjetivo como el aspecto objetivo de la pericia. Con relación al aspecto subjetivo deberá comprobarse tanto la profesionalidad (la posesión por el perito de una titulación por la que pueda presumirse que posee conocimientos suficientes para dar adecuada respuesta a las cuestiones objeto de la pericia) como la credibilidad subjetiva (la existencia de relaciones con alguna de las partes en el proceso, o de algún tipo de interés personal en su resultado, que puedan afectar a la objetividad de la labor pericial). Con relación al aspecto objetivo o contenido del informe su atendibilidad probatoria dependerá de comprobar que: a) Los hechos o datos en que se apoya aparecen acreditados bien por análisis u observaciones realizadas por el propio perito, bien por documentos unidos al informe, o bien por otros medios de prueba ya aportados al proceso; b) Las conclusiones presentan coherencia lógica con las razones o fundamentos que se expresan, y con el resultado de otras pruebas.

24 Ambos peritos cuentan con estudios de arquitectura que permiten entender que tienen los conocimientos necesarios para informar con arreglo al estado de conocimientos de la ciencia sobre las patologías del edificio objeto del proceso, sus causas, sus soluciones constructivas y su valoración; en ambos casos cuentan con la misma vinculación de arrendamiento de servicios con la parte que los designó, sin que aparezca acreditada ninguna otra circunstancia que afectara en grado diverso a su credibilidad subjetiva.

25 El informe del señor Darío y el informe del señor Casimiro , en el apartado correspondiente a la valoración de la ejecución de la impermeabilización de la cubierta, incluyen las partidas de desmontaje de teja y fibrocemento, aplicación de poliuretano proyectado y colocación de teja, con idéntica medición (1270.68 metros cuadrados), difiriendo en el detalle de cada partida y en el precio unitario. Si bien las diferencias en el detalle de las partidas no resultan valorativamente relevantes, pues en ninguno de los informes se desglosan los precios que aplicarían para cada uno de los trabajos que integran las partidas, si lo son las diferencias en los precios unitarios con diferencias en todos los casos en más del 50% (el perito señor Darío aplica unos precios unitarios de 9.50 euros para la primera partida, de 11 euros para la segunda partida, de 23 euros para la tercera partida, mientras que el perito señor Casimiro aplica unos precios unitarios de 5.43 euros para la primera partida, 7.72 euros para la segunda partida, y 15,25 euros para la tercera partida). Con ninguno de los informes se aportan elementos de prueba que permitieran determinar objetivamente que los precios unitarios que se venían a asignar a cada partida se correspondían con los precios medios del mercado de la construcción, sin que a tal efecto resultara suficiente la mera indicación del nombre de dos bases de datos de precios de la construcción que se realiza en el informe del señor Casimiro pues no aparece unido al informe el documento conteniendo el presupuesto que hubiese generado la aplicación de algunas de las bases de datos.

26 De lo expuesto resulta que no pueda otorgarse distinta atendibilidad probatoria a la valoración del coste de la obra de impermeabilización de la cubierta que se asigna en los informes de cada uno de los peritos, pues no existiendo coincidencia en uno de los datos esenciales en que se fundamenta cada una de ellas, el precio unitario de cada partida, con ninguno de los informes se aportan elementos de prueba que permitieran determinar que se acomodaban a los precios medios del mercado de la construcción. Resulta, por tanto, un hecho dudoso cual fuera el precio de ejecución material de la obra de impermeabilización de la cubierta que se adecuara a los precios medios del mercado la construcción al momento los informes, si el determinado por el perito señor Darío , 55.274,58 euros, o el determinado por el perito señor Casimiro , 36.087,31 euros.

27 Cuando, tras valorar la prueba aportada al proceso, resulte dudoso un elemento de hecho cuya fijación sea necesaria para resolver la controversia habrá de aplicarse la regla prevista en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considerando para resolver la duda cual fuera la parte procesal a la que le correspondía la carga de su prueba. En el caso, atendiendo a la acción ejercitada por la comunidad de propietarios demandante, responsabilidad contractual con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil, era a ella a quien correspondía la carga procesal de probar el precio de ejecución material de la obras en cuanto elemento de derecho necesario para determinar la indemnización que solicitaba, con lo que al ser el mismo hecho dudoso su determinación no puede realizarse conforme a lo precio de la demanda con fundamento en el informe del perito que interviene a instancia de la parte actora, sino conforme al determinado en el informe del perito designado por la parte demandada.

28 Lo razonado supone que haya de estimarse en parte el motivo de recurso a los efectos de determinar cómo precio de ejecución material de la obra de impermeabilización de la cubierta el de 36.087,31 euros.

Filtraciones por la facha de alicatado, extensión de la reparación y reparación.

29 En el motivo se impugna la determinación del precio de ejecución material de la obra para subsanar la patología en la fachada de alicatado en 100.000 euros alegando la carencia de motivación, y se alega, en esencia, que las reglas sobre carga de la prueba llevaría a que el precio hubiera de determinarse con arreglo a la valoración del informe del señor Casimiro , si bien, considerando que las filtraciones sólo afectan a 11 de las 90 viviendas que dan a la fachada la indemnización habría de reducirse proporcionalmente fijándose en 20.063,93 euros.

30 En la sentencia, tras referirse que el importe de las obras de ejecución de demolición de plaqueta, enfoscado y colocación que determinaron cada uno de los peritos en sus informes presenta una diferencia formidable, se concluye que de nuevo la falta de información que permita contrastar la mayor corrección de una u otra aconseja ponderar una suma alzada de 100.000 euros por este motivo.

31 Damos por reproducidos los razonamientos doctrinales sobre el deber de motivación de la valoración probatoria y las consecuencias de aplicar las reglas sobre carga de la prueba en el caso de hechos dudosos que ya hemos expuesto al resolver el anterior motivo lo que nos lleva, de nuevo, a excluir la mera valoración estimativa o por ponderación que se realiza en la sentencia recurrida, por resultar carente de la necesaria motivación.

32 En el informe del señor Darío se establece como causa de la filtración de agua al interior de parte de las viviendas que dan a la fachada interior alicatado de la edificación que en la ejecución de alicatado no se han dispuesto las juntas de dilatación necesarias para evitar las facturas y desprendimientos de las piezas cerámicas, que a su vez provocan agrietamiento en la capa de regularización previa, a lo que ha de sumarse la falta de continuidad de la cámara de aire. En el informe del señor Casimiro no se llega a determinar de manera concreta y precisa el origen de las filtraciones al interior de las viviendas por la fachada alicatado si bien se indica que esta fachada ha generado problemas en ciertas viviendas desde hace años y por ese motivo la empresa constructora ha realizado continuas operaciones de mantenimiento y reparación. Mientras el perito de la demandante entiende necesaria una actuación en la totalidad del alicatado, el perito de la demandada estima suficiente la mera intervención puntual, reducción de la extensión de las obras de subsanación de la patología que no puede acogerse por aparecer falta de consistencia con el hecho de la comprobación de la ineficacia de tales obras de intervención puntual en la fachada que resultaría de haberse realizado obras de la misma extensión durante años sin que hubiese cesado las filtraciones al interior de las viviendas.

33 La valoración de la obra de intervención en la totalidad de la alicatado de la fachada a patio de la edificación alcanza una suma total de 145.535 euros en el informe del señor Darío , y de 69.714 euros en el informe del señor Casimiro , contemplándose en ambos las mismas partidas (demolición de alicatado, enfoscado con mortero, revestimiento con plaqueta, resolución de juntas de dilatación y pintura tratamiento) la misma medición (1852,40 m²) pero partiendo de distintos precios unitarios. Ninguno de los informes periciales incluye justificación documental de los precios unitarios que aplica, por lo que no puede estimarse distinta atendibilidad de la valoración realizado por uno y otro perito, lo que ha de llevar, al resultar un hecho dudoso, a que sólo pueda atenderse a la determinación del precio de ejecución material determinado por el perito designado por la parte demandada pues era la actora quien tenía la carga procesal de la prueba.

34 Lo razonado lleva a la estimación parcial del motivo determinándose como precio de la ejecución material de las obras de subsanación de las patologías en la fachada de alicatado de patios en la suma de 69.714,85 euros.

Deficiencias en el interior de las viviendas, extensión de la reparación y valoración.

35 El alegato del motivo parte de una interpretación de la sentencia que no se adecua a su literalidad, pues en ella no se expresan las dudas sobre si los daños en el interior de las viviendas son imputables al constructor o no, sino únicamente la dificultad para concretar la parte de los daños que resultan de patologías imputables a la construcción y la parte que resultará de otras causas no determinadas, con lo que resultaría la existencia de concausas en la producción del daño que ampararían la corrección de la determinación de la indemnización del daño de manera proporcional.

Gestión de residuos.

36 En el motivo se viene a alegar que el importe de la partida correspondiente a la gestión de residuos debía fijarse de manera proporcional al importe del precio de ejecución material lo que, con ser correcto, no permite la estimación de lo pedido pues no se llega a concretar el tipo porcentual que pretendería la parte que ahora se aplicara.

In tereses.

37 Se discrepa de la imposición de intereses moratorios desde la presentación de la demanda, que en la sentencia se fundamenta en el régimen de los intereses legales previstos los artículos 1100, 1101 y 1108 del código civil, alegando la iliquidez de la deuda reclamada.

38 Recordaba la s. T.S. 247/2015 de 5 de mayo, Rec. 893/2013: La jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, establece una nueva doctrina, en la que, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, como precisa la sentencia de 16 de noviembre de 2007 , da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( SSTS 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 ). Pues bien, en el supuesto que se examina, aun siendo menor el importe de la condena impuesta que el de la pretensión deducida en el suplico de la demanda, lo cierto es que, al margen del pronunciamiento que proceda sobre costas, la suma indemnizatoria es la consecuencia de una serie de partidas diferentes y si bien es cierto que en la instancia, primero, y ahora en el recurso han sido eliminadas alguna de ellas, las restantes, es decir, las que justifican la condena por un importe diferente, no han sido abonadas u ofrecidas a su legítimo acreedor. La solución contraria implicaría un evidente desajuste entre la posición de una y otra parte en orden a la disposición de la suma resarcitoria derivada del daño, respecto de estas concretas partidas derivadas de una obra mal hecha.

39 La aplicación del canon de razonabilidad en la oposición que resulta de la doctrina jurisprudencial señalada no permite llegar a la solución que se pretende en el motivo. La promotora recurrente se opuso en su totalidad a la pretensión indemnizatoria de la comunidad de propietarios del edificio demandante, sin limitar la controversia a la parte correspondiente al daño que no le resultaba imputable.



SEGUNDO. Sobre los motivos de la impugnación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 .

40 Las alegaciones que la Comunidad realiza al impugnar la sentencia en relación a la valoración probatoria del precio de ejecución material de los trabajos de subsanación de las patologías de la edificación encuentran respuesta en lo razonado al resolver el recurso de la promotora en relación a la prueba pericial, por lo que a su contenido ahora nos remitimos.

Tratamiento exterior de la fachada de piedra.

41 Parte la recurrente de reconocer que es cierto que el tratamiento de la pared exterior no estaba prevista en el proyecto para, a continuación, afirmar que pero no es menos cierto que dicha solución se propone porque existen dos incumplimientos previos de la demandada. Concretando los incumplimientos en que no se ha dotado a la pared exterior el enfoscado hidrófugo prevista en el proyecto, y en la insuficiencia del aislamiento aplicado.

42 Respecto del primero de los incumplimientos en el informe del señor Darío se señalaba que la memoria constructiva indica la necesidad de revestir con mortero hidrófugo la hoja exterior del cerramiento de ladrillo (sería el caso de los patios) y los sillares de 10 cm que conforman la fachada y que sustituye a la hoja exterior de fábrica de ladrillo a media asta. En el informe del señor Casimiro se refiere que la apreciación del perito contrario es errónea, por cuanto lo que establece la memoria constructiva es que los morteros exteriores que se utilicen serán hifrófugos con espesor mínimo de 1,5 mm. lo que establece que el mortero que resuelve la junta haya de cumplir tales condiciones .

43 En la memoria constructiva que se reproduce en extracto en el informe del perito señor Darío (página 154) se diferencia entre los apartados de albañilería y revestimientos, sólo en el primer apartado, y en relación a la hoja exterior de ladrillo hueco doble, se indica que se tratará por la parte interior con enfoscado hidrófugo, mientras que en el apartado de revestimientos en el que se establece que el granito flameado de 10 cm de espesor que sustituye a la fábrica de ladrillo hueco doble únicamente se refiere que los morteros exteriores que se utilicen serán hidrófugo si tendrán 1 espesor mínimo de 1,5 mm. La interpretación de la memoria en su literalidad lleva a que hayamos de atender a lo afirmado por el perito señor Casimiro con preferencia lo afirmado por el señor Darío , pues en la memoria constructiva no se recoge que el granito flameado no habría de ser enfoscado, obra de revestimiento que sólo se contempla para las hojas exteriores de ladrillo.

44 En suma, no puede estimarse que la ausencia de enfoscado de la cara interior del granito flameado de la fachada del edificio suponga un incumplimiento contractual.

45 En el informe del señor Darío se indica, en el apartado que dedica a la patologías en la fachada de piedra, que se ha comprobado que el aislamiento es insuficiente y no respeta los parámetros de proyecto en tres de los cuatro casos analizados, pero tal apreciación sólo justificaría la realización de una obra (el tratamiento de la fachada de piedra por su cara exterior) que la misma parte impugnante reconoce que no aparecía recogida en el proyecto si resultara acreditado que la subsanación de los defectos de aislamiento detectados no resultara material o económicamente posible debiendo entonces acudirse a la otra alternativa llamada a cumplir una función constructiva similar, pero resulta que los informes periciales no permiten llegar a tal conclusión probatoria. En el informe del señor Casimiro , en el apartado correspondiente al estado de conservación de la fachada a calle y plaza interior se señala que para aquellos puntos en los que se puede estimar que existe un problema de aislamiento, y hablamos de casos excepcionales, sí que se ha estimado la inyección de aislamiento desde el interior de la vivienda, sin que en el informe del señor Darío se refiera de manera concreta la imposibilidad de ejecutar el aislamiento por el interior en la forma indicada por el perito contrario en los casos de insuficiencia detectados.

46 Una consideración más ha de realizarse. En la sentencia, tras referirse que en el informe pericial de la parte demandante se indicaba que debía procederse a una limpieza de juntas, saneamiento, rejuntado e hidrofugado, se aprecia que tras unos 15 años haya de procederse a estas operaciones en la fachada es notoriamente algo habitual. La apreciación supone que el tratamiento exterior de la fachada de piedra en cuyo coste de ejecución se solicitaba en la demanda fuera indemnizada la Comunidad de Propietarios habría ya de ser realizada por esta como obra de mantenimiento, sin que en la impugnación se discuta la extensión y plazo del deber de mantenimiento de la fachada por lo que no cabría que ahora llegáramos a conclusión distinta.

Reparación de daños en zonas comunes y privativas.

47 Lo ya razonado al contestar al motivo del recurso de apelación de la Promotora relativo a deficiencias en el interior de las viviendas, extensión de la reparación y valoración, lleva a que la impugnación de la determinación del precio de ejecución material de las labores de reparación en zonas comunes y privativas tampoco pueda ser acogida.

Re paración en medianera entre edificios.

48 Se alega, en esencia, que la adecuación del tejado a lo previsto en el proyecto precisa de la partida relativa a la instalación de panel sándwich en la medianera existente entre los edificios a la altura de los tejados valorada en 5445 euros.

49 En el informe del señor Darío aparece incluido, en el apartado de valoraciones (capítulo 1.03, medianeras), el coste de ejecución de un obra que se describe como revestimiento panel aislado fachada, pero tal obra aparece carente de justificación en el apartado del informe relativo a análisis de causas y propuestas de reparación, no referenciándose deficiencia alguna en las medianeras, en concreto, en el apartado relativo a las condensaciones en viviendas bajo cubierta, en el que se concluye que se consideran solamente las obras necesarias para dotar a las viviendas de la aislamiento necesario en cubierta. En ninguno de los apartados del informe se indica, tampoco, que el proyecto constructivo recogiera la necesidad de haber ejecutado el revestimiento panelado en las medianeras.

50 En suma, recordando que no es arquitectónicamente posible confundir tejado y medianera, como se pretende en la impugnación, la ausencia de valoración en la sentencia que se recurre del coste de ejecución del revestimiento de las medianeras encontraba su adecuado fundamento en la ausencia de acreditación de incumplimiento contractual de la promotora en relación a tal elemento constructivo.

51 Lo razonado lleva a que la impugnación no puede ser estimada.



TERCERO. Sobre la apelación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 .

48 En el recurso se alega, en esencia, que en la sentencia de primera instancia se habrían aplicado de manera incorrecta los principios iura novit curia y de congruencia, al no haberse entrado a conocer de la pretensión de condena de la sociedad Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L. con fundamento en el régimen el resarcimiento de daños y perjuicios que puedan causarse por la operación societaria de escisión que se regula en el artículo 47 de la Ley de Modificaciones Estructurales, pues en la demanda se había apuntado expresamente, además de al proyecto de escisión y sus irregularidades, al hecho de que la empresa matriz se había descapitalizado por completo a fin de no afrontar posibles reclamaciones.

49 La tutela judicial de los derechos subjetivos civiles de naturaleza patrimonial, categoría en el que se integra el derecho de propiedad de la comunidad demandante, se encuentra sometida en nuestro Derecho a los principios dispositivo y de congruencia. El principio dispositivo otorga a la persona (en general al sujeto jurídico) la facultad de decidir si insta la tutela de su derecho, y determinar la extensión en que la pida y los fundamentos de hecho y de derecho de su petición. El poder de disposición de la parte delimita la tutela que judicialmente puede otorgarse aplicando las normas de nuestro ordenamiento jurídico, y así dispone el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no haya sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

50 La congruencia modula la aplicación del principio iura noivit curia de manera que la selección de las normas para resolver el caso está limitada por la tutela pedida y por los fundamentos fácticos y jurídicos de la petición.

Recordaba la s. T.S. de 25 de mayo de 1995, Rec. 745/1992: No debe confundirse la facultad de selección de la norma jurídica aplicable con la de necesidad de mantener la regla de la congruencia, pues la aplicación del principio «iura novit curia» si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes y a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión transmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas ( Sentencias de 1 de abril de 1982 , 7 de junio de 1985 y 12 de noviembre de 1988 ), cuyo cambio puede incluso significar menoscabo del artículo 24 de la Constitución , al desviarse de los términos en que se planteó el debate ( sentencias de 9 de marzo de 1985 y 9 de febrero de 1988)- y -El Tribunal Constitucional ha afirmado que la incongruencia es contraria al artículo 24 de la Constitución cuando supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puesto que en tal caso no se respeta el principio de contradicción- ( Sentencias 20/1982 de 5 de mayo , 120/1984 de 10 de diciembre , 77/1986 de 12 de junio y 86/1986 de 25 de junio .

51 En la sentencia de primera instancia, tras la cita de los artículos 70 y 80 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de la sociedad mercantiles, se razona en esencia, que lo narrado en el escrito de demanda no encuentra encaje en ninguno de los dos preceptos; lo que se expone, en esencia, es que habría existido una atribución de patrimonio de la sociedad escindida a la beneficiaria que convertiría insolvente la primera, por lo que debería responder de sus deudas la segunda.

52 En el Hecho Primero de la demanda, tras referirse que la sociedad Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L. había nacido por escisión parcial de la entidad Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. que se inscribió en el Registro mercantil el 12 de febrero de 2015, se alegaba que como resultado de la escisión nos encontramos una empresa matriz, Construcciones Mirón y Gutiérrez S.A. totalmente descapitalizada e incapaz de hacer frente a esta reclamación por incumplimiento contractual. Y se añadía que la sociedad alquileres Norte y Sur de Galicia S.L. se trae al procedimiento al amparo de lo previsto en los artículos 70 y 80 de la Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de la sociedad mercantiles. Solicitándose en el suplico que se condenara a ambas sociedades de forma solidaria, mancomunada o como proceda en derecho, a abonar a la demandante la cantidad de 529.159,48 euros además de los intereses devengados desde la presentación de esta demanda 53 Los hechos alegados en la demanda como fundamento de la pretensión de condena de la entidad Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L. no permitían integrar el supuesto de hecho de la norma que se señalaba para sustentar lo pedido. El artículo 80 L.M.E.S.M. regula el régimen de responsabilidad de las obligaciones de la sociedad escindida que hubieran sido asumidas por la sociedad beneficiaria, y en la demanda no se refería siquiera que se hubiera producido la atribución de la obligación que frente a la demandante tuviera Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A., por el contrario la alegación de que en el proceso de escisión esta sociedad se hubiese quedado sin bienes suficientes para responder de la obligación suponía que esta habría permanecido en su patrimonio. Ahora bien, el error de la demanda al seleccionar la norma jurídica no dispensaba el Juez o Tribunal de considerar (i ura novit curia) la norma del ordenamiento que pudiera ser aplicable a los hechos que se alegaban para solicitar la responsabilidad de la sociedad beneficiaria de la escisión: como resultado de la escisión nos encontramos una empresa matriz, Construcciones Mirón y Gutiérrez S.A. totalmente descapitalizada e incapaz de hacer frente a esta reclamación por incumplimiento contractual.

Lo que se alegaba en la demanda, en suma, era que la escisión le habría causado a la actora un perjuicio al haber quedado la sociedad escindida sin bienes suficientes para atender al pago de la indemnización por incumplimiento contractual, por lo que era dable plantearse si resultaría aplicable el régimen de protección de socios y terceros frente a la modificación estructural de una social mercantil por fusión o escisión que se establece en el artículo 47.1 LM.E.S.M. al disponer que tras la modificación estructural quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

54 Pero de nuevo los hechos de la demanda no serían suficientes para integrar el supuesto de hecho de la norma de protección de los derechos de terceros afectados por una escisión, pues no se llega a concretar la existencia de una reclamación extrajudicial por incumplimiento contractual anterior a la fecha de inscripción de la escisión (12 de febrero de 2015) por lo que sólo cabe considerar que su reclamación judicial lo fue en fecha posterior (el 22 de junio de 2018), con lo que considerando que la indemnización se reclamaba por un incumplimiento defectuoso de las obligaciones de construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. como promotora vendedora no se contaría con elementos de hecho para poder determinar el conocimiento siquiera de los defectos constructivos al momento de la escisión por lo que no cabría estimar que la atribución de los activos patrimoniales que se hubiesen realizado mediante la modificación estructural tuviera como finalidad defraudar los derechos de los adquirentes de las viviendas y locales. Finalidad defraudatoria que tampoco cabría apreciar a partir de la consideración del hecho de la total descapitalización de la sociedad promotora escindida que se alegada, pues tal hecho no puede considerarse acreditado considerando que el informe económico aportado con la demanda elaborado por el economista señor Luis Miguel en el apartado relativo al análisis de la solvencia y liquidez de la sociedad promotora matriz y de la sociedad beneficiaria de la escisión, tras determinar los ratios de solvencia y liquidez, se concluye que en ambos casos las empresas son solventes y presentan liquidez pero como era de esperar la empresa alquileres Norte-Sur S.L. presenta mejores resultados pudiendo catalogar los mismos como excelentes y poco habituales, de lo que resultaría que si bien en la escisión se habría atribuido un mayor porcentaje de patrimonio a la sociedad beneficiaria la sociedad escindida no se habría descapitalizado en su totalidad pues de otro modo no podría continuar siendo solvente y presentando liquidez.

55 Tampoco cabría estimar probado el perjuicio que en la demanda se concretaba en la inexistencia de patrimonio en la promotora escindida para hacer frente al pago de la indemnización que en este proceso se le reclamaba. A tal efecto lo relevante no era considerar la cantidad o naturaleza de los bienes o derechos que se transmitían a la sociedad beneficiaria, sino el patrimonio activo que permaneciese en la sociedad matriz escindida, de manera que pudiera determinarse si era o no suficiente para atender al pago de la indemnización reclamada. Tal insuficiencia del patrimonio de la promotora matriz no puede estimarse acreditada a la vista del informe económico del señor Luis Miguel en el que, como ya hemos visto, se indicaba que tras la escisión construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. era solvente presentaba liquidez, sin que en el citado informe del perito economista refiere más que como mera hipótesis la insuficiencia de la ratio de solvencia para hacer frente al pago de la indemnización ( en caso de que la solvencia de la empresa Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A.

no sea suficiente para hacer frente a reclamaciones económicas y responsabilidades, se expresan el informe) formulación hipotética que hace que la misma no resulte probatoriamente atendible. La determinación de la insuficiencia patrimonial hubiera precisado de la valoración de los bienes y derechos que obren en el patrimonio de la sociedad escindida, de manera que objetivamente pueda establecerse que no eran suficientes para responder de la indemnización que hubiese de abonar.

56 El recurso, por lo expuesto, no puede ser estimado.



CUARTO. Sobre la impugnación de Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L. .

61 En la impugnación se alega, en esencia, la infracción del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil que debió llevar a imponer las costas a la parte demandante a no concurrir dudas de hecho o de derecho en la desestimación de su pretensión de condena.

62 La norma ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) establece los supuestos de existencia de serias dudas de hecho o de derecho como únicas excepciones al criterio general de vencimiento objetivo, que además habrán de ser objeto de un razonamiento expreso. Respecto de la delimitación de los supuestos ha de considerarse ya que el uso del adjetivo serias lleva, en una interpretación de la norma en sus propios términos ( artículo 3.1 del Código Civil), a concluir que su concurrencia solo podría apreciase cuando la duda hubiera de calificarse de grave o importante. Respecto del contenido, las dudas de hecho habrán de entenderse concurrentes cuando la desestimación de las pretensiones de una de las partes haya venido motivada por la concurrencia de incertidumbre en la prueba de sus fundamentos fácticos; mientras que las dudas de derecho habrán de apreciarse cuando las normas aplicables hayan sido objeto de interpretaciones jurisprudenciales no coincidentes, o cuando el caso presentara complejidad en su solución jurídica.

63 Aún cuando en la sentencia de primera instancia no se recoja expresamente la concurrencia del supuesto de serias dudas de hecho tal es el caso que subyace en los argumentos que se indican para no aplicar el criterio de vencimiento objetivo. En todo caso, la excepción indicada la corroboramos tras la valoración de la prueba que hemos realizado en esta segunda instancia comprobando que a la falta de apreciación del requisito del daño causado por la escisión hubo de llegarse en ausencia de una acabada prueba del valor de los activos patrimoniales que hubiesen permanecido en la sociedad escindida.

64 En suma, entendemos que el motivo de impugnación no puede ser acogido.



QUINTO. Consecuencias sobre la cuantía de la indemnización.

65 El coste de ejecución material vendrá determinado por el correspondiente a la obra en la fachada a patios (69.714,85 euros), a la obra en la cubierta (36.087,31 euros), las reparaciones de daños en zonas comunes y privativas (12.000 euros), y la gestión de residuos (2000 euros), que habrá de incrementarse en el 13% para gastos generales (15.574,28 euros) y en el 6% de beneficio industrial (7188,12 euros). Sobre su importe habrá de añadirse el IVA del 10% (14.256,45 euros).

66 Habrán de añadirse los importes correspondientes a los honorarios de proyecto y estudio básico de seguridad (4001,39 euros, más 840,29 euros en concepto de IVA al 21%), a los honorarios de dirección y coordinación de obra (3893,57 euros, más 818,48 euros en concepto de IVA al 21%) y a la licencia de obra y tasas (5079,61 euros).

67 Por tanto, la cuantía de la indemnización por los daños consecuencia de los incumplimientos contractuales de la promotora demandada acreditados ha de fijarse en el total de 171.454,35 euros.



SEXTO. Costas procesales y depósitos para recurrir.

68. La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A supone que no haya de hacerse una especial imposición de las costas que con el mismo se causaron, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y que haya de devolverse el depósito ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

69 La desestimación de las pretensiones formuladas por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 , ha de llevar a imponerle las costas causadas por su apelación e impugnación, con pérdida del depósito para recurrir ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

70 La desestimación de la impugnación formulada por Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L. lleva a que hayan de imponérsele las costas causadas con su impugnación.

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

1 Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A, frente a la sentencia de fecha 2 de abril de 2019 dictada en los autos número 490/18 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, que se revoca en parte, condenando a Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A a abonar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 la suma de 171.454,35 euros incrementada en el interés legal desde el 22 de junio de 2018 y los intereses procesales desde la sentencia de primera instancia. Sin expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso y con devolución del depósito para recurrir.

2 Desestimar el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia formuladas por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 , a quien se imponen las costas procesales causadas, con pérdida del depósito para recurrir al que se dará el destino legal.

3 Desestimar la impugnación de la sentencia formulada por Alquileres Norte y Sur de Galicia S.L., condenando a la impugnante al pago de las costas causadas por su impugnación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC Al tiempo de la interposición del recurso deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de Vigo, cuenta expediente 0915000012084119, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.