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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 202/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 26/2021 de 14 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Leon
Ponente: ROBLES GARCIA, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 202/2021
Núm. Cendoj: 24089370022021100201
Núm. Ecli: ES:APLE:2021:1030
Núm. Roj: SAP LE 1030:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15
Equipo/usuario: APS
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: JUAN GABRIEL MONTOJO GOMEZ-MENOR
Recurrido: Bibiana, Bibiana , Bibiana
Procurador: SARAI GUTIERREZ ORICHETA, SARAI GUTIERREZ ORICHETA , SARAI GUTIERREZ ORICHETA
Abogado: URBANO GONZALEZ DIEZ ROZAS, ,
En LEON, a catorce de julio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 140/2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 26/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador de los tribunales, D. MARIANO MUÑIZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. JUAN GABRIEL MONTOJO GOMEZ-MENOR, y como parte apelada, Dª Bibiana, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. SARAI GUTIERREZ ORICHETA, asistida por el Abogado D. URBANO GONZALEZ DIEZ ROZAS, sobre nulidad acciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PILAR ROBLES GARCIA.
Antecedentes
Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'
Fundamentos
Subsidiaria o alternativamente, y para el caso de no acogerse la pretensión anterior, se ejercita la acción de resarcimiento por daños y perjuicios derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 10.221,75 euros, con los correspondientes intereses legales.
La sentencia de instancia entiende que no puede prosperar la primera de las acciones al considerar que en tanto se mantenga la validez de las medidas adoptadas por el FROB, los accionistas no tienen acción de nulidad frente a la entidad emisora, o la actual adquirente del Banco Popular y estima la segunda de las acciones de resarcimiento por daños, condenando a la demandada a que indemnice a la parte actora la cantidad invertida por importe de 10.221,25 euros, más los intereses legales desde la fecha de cargo de la cantidad abonada, importe que se verá incrementado en los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia.
Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación del Banco Santander invocando, como motivos del recurso error en la valoración de la prueba, al considerar erróneamente la sentencia que el Banco Popular no ha acreditado que la información proporcionada al demandante sobre su situación reflejase la imagen fiel de la entidad, infracción de los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión.
Por la representación de la parte actora se formuló oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad con expresa imposición de las costas del recurso a la demandada-recurrente.
'Lo primero que hay que señalar es que la cuestión ha sido ya resuelta por la STS de 3 de febrero de 2016, en la que se dice: '4. Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto, como se decía en la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019 de esta Sección 2ª, que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792, 2400), que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y 36 del Real Decreto 1310/2005, pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (TJCE 2013, 388) (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 Legislación citadaCC art. 1300 y 1303 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1303 cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia (TJCE 2013, 388) del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.
Alega la entidad recurrente en esencia que el folleto que precedió a la ampliación de capital de 2.016 reflejaba la imagen fiel de la empresa. Que el Juez de instancia no ha tenido en cuenta el informe pericial que presentó el banco demandado. Que no puede acreditarse que la información estuviese sesgada y por tanto tampoco puede acreditarse el error que alega la parte demandante, que existía una amplia trayectoria de cotización de las acciones de la entidad, que, si bien había venido atravesando dificultades en años previos, en ese momento era viable, que la información contable reflejaba su imagen fiel, y que la causa de la crisis y posterior resolución de la entidad obedeció a una falta de liquidez clarísima. Que la reformulación de las cuentas societarias se debió a un imperativo legal, añadiendo que dichas cuentas estaban auditadas y que informó periódicamente de su situación, por lo que nos encontramos en un evidente caso de fijación de hechos probados de manera errónea y arbitraria.
Son hechos plenamente conocidos, y por tanto notorios, que Banco Popular, después de haber concluido una importante ampliación de capital de 2.500 millones de euros, al cabo de menos de un año, se encuentra en situación de inviabilidad, hasta el punto de ser vendido al Banco de Santander por un precio simbólico de un euro.
Las afirmaciones realizadas por el órgano 'a quo', basadas en criterios desarrollados en diversas sentencias que cita, en el contenido del folleto explicativo proporcionado y en general en las pruebas sobre la información dispensada, analizados bajo el prisma de la lógica y la razonabilidad, han de ser compartidas, cuando llega a la conclusión de que la situación financiera y contable de la entidad bancaria apelante no podía corresponder a la que se reflejaba en el folleto, sin que el hecho de que pudiera estar auditados sin salvedades los estados financieros constituya obstáculo a tal conclusión y que tal información fue determinante de la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de la situación real financiera del Banco.
La mercantil demandada dispuso de algunos elementos de juicio para poder apreciar el riesgo de su inversión, pero el Banco no ha acreditado que informara sobre datos acordes con la situación de insolvencia que resultó patente en el mes de junio de 2017, y que de haberse divulgado no solo habría dado pie al rechazo de la ampliación, sino también a la salida de capital, de ahí, que para no perjudicar al Banco, se ofrecía una imagen de solvencia, se maquillaban datos, y se ocultó información o se ofreció sesgada, pues no hay otra explicación racional para que al cabo de menos de un año, se produjera la quiebra de la entidad por todos conocida.
Los peritos de la entidad bancaria indican que los ajustes y errores detectados en las cuentas anuales del ejercicio 2016 no tenían impacto material o significativo, afirmación que obviamente apoya la línea defensiva de la demandada pero que no cuenta con ninguna justificación probatoria, a la vista de la situación económica de la entidad. Existen datos objetivos y circunstancias, que resultan relevantes en orden a concluir si la información fue fidedigna, objetiva, clara y completa. En el informe de la demandada no se ofrece una explicación suficiente sobre la veracidad y realidad de las cuentas presentadas, cuando en un escaso margen de tiempo se produce el desastre en la entidad bancaria, acontecimiento que lógicamente tiene que ser consecuencia del deterioro progresivo que venía arrastrando de anualidades anteriores.
Ninguna vulneración sobre la carga de la prueba o error en la valoración de la misma contiene la sentencia apelada puesto que los datos que se valoran constituyen hechos notorios, por haber trascendido al conocimiento público y que los Tribunales no puede desconocer, ya que, como recoge la STS de 3 de febrero de 2016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-02-2016 (rec. 541/2015): 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia'. Así resulta que el Banco Popular habría eludido reflejar en las cuentas del año 2.016 la imagen fiel de su negocio, extremo confirmado por el hecho, innegable, de que en el mes de junio de 2.017 la Junta Única de Resolución, por comunicación del Banco Central Europeo, decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio.
La jurisprudencia viene manteniendo que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.
El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento per se del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento.
El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.
La información sobre los riesgos que figuraba en el folleto, resulta un tanto genérica y los datos analizados sobre las cuentas del Banco y el folleto, al momento de acometerse la ampliación de capital difunden una información no veraz de la situación del Banco. Es incuestionable que la operación de ampliación es de mayo de 2016, y que en poco más de un año se produjo, no la reducción del valor nominal, sino la amortización de las acciones de las que era titular el demandante.
Las cuentas del banco y el folleto permiten difundir públicamente una información que tenía en cuenta todo inversor para decidirse a suscribirla, importancia de la información que ofrece el folleto que pone de manifiesto la STS 23/2016, de 3 febrero, rec. 541/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-02-2016 (rec. 541/2015): 'Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'. En consecuencia, lo relevante es que en cualquier caso la entidad emisora ha de proporcionar, y no puede eximirse de hacerlo, información clara, real y comprensible sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc., todo ello por cuanto, como se dijo, ha de resultar determinante a los efectos de la formación de la voluntad negocial del potencial inversor.
La situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.
La información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo implica que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tuviera un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Ese error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia. Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.
Dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y la situación económica de la entidad emisora. Frente a ello la alegación de la recurrente de que el error no es esencial porque el actor conocía que no contrataba un producto seguro sino sometido a riesgos carece de fundamento.
El error es excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria. Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular, sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto.
Concurre sin duda, la existencia de un error en la adquisición de las acciones al no cumplir Banco Popular con el deber de información de modo claro, real y completo de su situación económica, lo que motivó un error excusable sobre los elementos esenciales, al apoyarse el inversor en una situación de apariencia de solvencia que no lo era en absoluto. La prueba practicada en el procedimiento y los indicios que se aprecian al constatar la crisis que se produce de forma casi inmediata a la ampliación de capital, muestran la ocultación de la verdadera situación patrimonial del Banco que motiva la anulación de la operación de adquisición de las acciones, confirmando así la resolución recurrida.
El criterio de este tribunal acerca de la existencia de un error en el consentimiento prestado por la parte compradora al adquirir acciones del Banco Popular a raíz de la ampliación de capital que acometió el año 2.016, se encuentra claramente consolidado y es manifiestamente mayoritario en las decisiones de las Audiencias sobre estos mismos hechos litigiosos
Se alega que la Ley 11/2015 impide el ejercicio, no solo de la acción de anulabilidad planteada por la actora con carácter principal, desestimada por la sentencia precisamente por entender aplicable la ley 11/2015, sino también las acciones de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación de los instrumentos de resolución bancaria, como sucede en este caso.
El TS en la anteriormente citada sentencia de 3 de febrero de 2016, con expresa invocación de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, deja claro que los adquirentes de acciones que reclaman indemnización sobre la base de información inveraz de la situación financiera del emisor tienen la consideración de terceros, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que constituye el fundamento básico de los criterios en los que se fundan los acuerdos de unificación antes citados y las sentencias que los aplican.
La legitimación para el ejercicio de la acción individual no resulta alterada por el proceso de resolución bancaria y las acciones procesales que correspondan a las partes no se extinguen a consecuencia de dicho proceso, a no ser que expresamente se establezca en un precepto legal o se disponga en tal sentido por la autoridad de resolución en el ejercicio de sus competencias.
En este sentido damos por reproducido lo señalado por la sentencia de fecha 20 de octubre de 2020 de la Sección 1 de esta Audiencia Provincial, que dice:
1.- Acción (procesal) y legitimación. Condición de tercero del comprador.
El artículo 39.2, apartado b), de la Ley 11/2015 se refiere al titular de los instrumentos de capital, no a quien, por la acción ejercitada, tiene la condición de tercero, como ocurre en este caso, conforme a la jurisprudencia establecida.
Las sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya citadas no resuelven solo por controversia entre directivas sobre el mercado de valores (Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003; «Directiva 'folleto'», Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004; «Directiva 'transparencia'», y Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, «Directiva 'abuso del mercado'») y directivas sobre sociedades (Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, en su versión modificada por la Directiva 92/101/CEE del Consejo, de 23 de noviembre de 1992, y Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009). Dichas sentencias resuelven, en particular, sobre las acciones ejercitadas para exigir responsabilidad civil por inveracidad del folleto y, en relación, con la legitimación del accionista para solicitar la nulidad del contrato de compraventa de acciones y la restitución derivada de la ineficacia del contrato. Otra cosa, diferente, es el efecto que pueda producir sobre las acciones procesales el procedimiento de resolución de la entidad financiera.
La amortización de los instrumentos de capital prevista en el art. 39.2 de la Ley 11/2015 hace referencia a la lógica pérdida de valor que experimentan por la reducción del capital social (en este caso, a cero). Pero este precepto se refiere a dichos valores, no a las acciones procesales que puedan corresponder a quienes los hubieran adquirido y que se funden en hechos de la propia contratación o de los actos preparatorios. La amortización solo conlleva la pérdida del objeto material del contrato, y nada hay que objetar a ello, pero esto no priva al adquirente de su acción para solicitar su nulidad, como así se pone de manifiesto en el artículo 1.3'7 del Código Civil, ni de la acción para exigir responsabilidad civil del emisor del folleto ( artículo 27 del RD 1301/2005, de 4 de noviembre).
Las acciones para solicitar la nulidad del contrato de venta por error en la prestación del consentimiento o la responsabilidad civil del emisor del folleto se fundan en hechos de la contratación, cuando el adquirente todavía no ha adquirido los valores o, en cualquier caso, por referencia al folleto de emisión, sin vínculo alguno con el objeto material del contrato: los valores comprados y posteriormente amortizados no añaden nada en absoluto al vicio del consentimiento o a la inveracidad del folleto; la acción procesal no guarda relación con aquellos, sino con las circunstancias concurrentes al contratar y, en particular, con la información facilitada por el emisor de los títulos.
Como se indica en las sentencias citadas del TS y del TJUE, al contratar la adquisición de los valores el comprador es un tercero, tanto si actúa para exigir responsabilidad como si solicita la nulidad del contrato. Otra cosa, diferente, son los efectos que el proceso resolutorio pueda producir en relación con las acciones (acciones procesales, como ya hemos indicado).
2.- Efectos del proceso de resolución de Banco Popular sobre las acciones (acciones procesales).
La resolución del FROB es completamente ajena a las acciones procesales de los titulares de los instrumentos de capital amortizados. (El FROB no resolvió nada sobre el pasivo ni sobre las acciones para exigir responsabilidad por errores en el folleto o para pedir la nulidad del contrato).
El FROB, en resolución adoptada en su reunión del día 7 de junio de 2017, acordó reducir a cero el capital social de Banco Popular, S.A., amortizando los instrumentos de capital existentes, ampliar su capital social y adjudicar a Banco Santander, S.A., las nuevas acciones (valores).
Para resolver sobre la resolución de la entidad financiera a cabo este proceso de resolución aplicó un instrumento de resolución: la venta del negocio (38 y 39 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y 25.1 a/ y 26 de la Ley 11/2015), como así se indica en la resolución del FROB. No se aplica el instrumento de recapitalización interna, como se indica en las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias y de Cantabria que invoca la entidad financiera, al que la resolución del FROB no hace referencia; solo se aplica el instrumento de venta del negocio, y se adoptan tres medidas de resolución en el ejercicio de las respectivas competencias de resolución: la amortización de las acciones, la ampliación del capital social y la transmisión final de las acciones emitidas en ejecución de dicho acuerdo de ampliación. Estas medidas se adoptan para aplicar el instrumento de resolución por el que se ha optado (venta del negocio), y se califican como tales en el apartado definiciones de la Directiva (art. 2.1): '40) «medida de resolución»: la decisión de proceder a la resolución de una entidad [...] la aplicación de un instrumento de resolución o el ejercicio de una o más competencias de resolución'. Y en los artículos siguientes de la Directiva se contemplan esas competencias, entre las que se encuentran la de amortización de las acciones (art. 63.1 h/ de la Directiva), la de transmisión de acciones de la sociedad (art. 63.1 c/ de la Directiva) y la de ampliación de capital (art. 63.1 b/ y 35.3 de la Directiva).
En la Ley 11/2015 no se desglosan las competencias de resolución, pero en toda ella se desarrollan y citan en múltiples ocasiones. Lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se aplicó un instrumento de recapitalización interna, tan solo se adoptó una medida de resolución consistente en la conversión y amortización de acciones (más bien amortización que conversión porque su valor se redujo a cero) que fue instrumental para dejar a cero el capital social y permitir a la autoridad de resolución asumir su competencia de ampliación del capital social ( art. 63.1 b/ y 35.3 de la Directiva y 64.1 d/ de la Ley 11/2015). Y así se indica en la citada resolución del FROB:
«En este caso, al no existir accionistas en la sociedad y procederse a continuación a la amortización de las acciones no es necesario aplicar ninguna fórmula de conversión pudiendo acordarse emitir las nuevas acciones a un tipo de emisión unitario de 1 euro».
Por lo tanto, la conversión solo es nominal porque al reducirse a cero el valor de las acciones no hay propiamente conversión, y tampoco se efectúa una recapitalización interna con una redistribución de acciones entre acreedores y/o accionistas, sino que 'desaparecen' las acciones y las nuevas emitidas se 'venden' a Banco Santander, S.A.; no hay intercambio alguno de pasivo o acciones por otras de nueva emisión.
En este contexto, el FROB, como autoridad de resolución tiene competencia para reducir, incluso a cero, el pasivo (art. 63.1 d/) o para adoptar su conversión (art. 63.1 f/ de la Directiva) y disponer 'que las transmisiones se efectúen libres de cualquier pasivo o gravamen que pese sobre los instrumentos financieros, derechos, activos o pasivos transmitidos' (art. 64.1 a/ de la Directiva), de los que se excluyen, únicamente, los derechos de indemnización reconocidos en la Directiva, así como para suspender los derechos de rescisión (art. 71 de la Directiva). A pesar de todas estas competencias atribuidas a la autoridad de resolución, lo cierto es que el FROB no adoptó medida alguna en relación con el pasivo ni en relación con los contratos ni en relación con la responsabilidad civil ni en relación con las relaciones contractuales y las acciones procesales que pudieran resultar de los contratos suscritos, por lo que no existe sustento legal alguno ni razón justificativa de la privación de acción a los compradores de acciones de Banco Popular, S.A., ya sea para exigir responsabilidad civil por inveracidad del folleto o ya sea para solicitar su nulidad por vicio invalidante en los casos de venta en mercado primario.
Cuando en la resolución del FROB se dice que la 'reducción del capital a cero se estima una medida proporcionada y compatible con los principios y objetivos de la resolución', y que ello 'supone una recomposición en el patrimonio de la sociedad sin que se produzca una alteración en el importe total de sus fondos propios', se está refiriendo a la pérdida del derecho de indemnización por la amortización, no a eventuales acciones procesales o derechos que puedan corresponder a los accionistas, en tanto que contratantes con la entidad financiera. El accionista ve reducido a cero el valor de sus acciones y no puede exigir responsabilidad por la amortización, pero conserva incólumes todas las acciones que le puedan corresponder por el contrato de compraventa de acciones, como cualquier otro contratante no accionista.
No existe norma alguna que prive a los accionistas de acción para exigir responsabilidad o para solicitar la nulidad de un contrato frente a la entidad financiera: si cualquier contratante puede exigir responsabilidad al banco con el que contrata, no hay razón alguna para entender que no pueda exigirla el que compró acciones con ocasión de ampliación del capital social, cuando, como ya se ha indicado, tanto el TJUE como el TS han admitido su legitimación para ejercitar tales acciones frente a la emisora de los instrumentos de capital'.
Debe por todo lo expuesto ser desestimado el recurso de apelación.
Fallo
Que
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.