Sentencia CIVIL Nº 202/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 277/2020 de 10 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/014446

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0014446

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 277/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 488/2019 (e)ko autoak

Recurrentes / Errekurtsogilea: Miguel y WIZINK BANK SA

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ALONSO OLABARRIA, MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

Abogado/a / Abokatua: PALOMA GONZALEZ LLORENTE, DAVID CASTILLEJO RIO

S E N T E N C I A N.º 202/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a diez de junio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 488/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de D. Miguel, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª ESTHER ALONSO OLABARRIA y defendido por la letrada D.ª PALOMA GONZALEZ LLORENTE, contra WIZINK BANK S.A., apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA JESUS GOMEZ MOLINS y defendido por el letrado D. DAVID CASTILLEJO RIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de junio de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia , de fecha 22 de junio de 2020, es del tenor literal que sigue: FALLO: 1.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Miguel frente a la entidad mercantil Wizink Bank SA, declarando el tipo de interés remuneratorio aplicado usurario y la nulidad de las comisiones por exceso y reclamación por posiciones deudoras incardinadas en el contrato suscrito entre las partes con fecha 2 de marzo de 2003, imponiéndose a la parte demandada la obligación de abonar a la actora el exceso abonado, por importe de 3.749,60€, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de cobro de cada cantidad hasta la fecha de la presente resolución y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Miguel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 277/20 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 22 de diciembre de 2020, se señaló para votación y fallo del recurso el día 9 de marzo de 2021.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones leales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Miguel se formuló demanda, origen de las presente actuaciones y contra la entidad Wizink Bank S.A. (en adelante Wizink). En primer lugar exponía que la marca Banco Popular-E se ha transformado en Wizink razón de legitimación por la que se dirige la demanda contra la citada entidad. Relataba que con fecha 2 de Julio de 2.003 contrató con la demandada una tarjeta de crédito (Citi Classic Plus) firmando un contrato a tales efectos bajo la modalidad revolving. Incidía en las características del contrato, especificando y en cuanto a las condiciones del mismo, que se trata de un contrato Usurario, al establecer un tipo nominal anual del 24% T.A.E. 26,82 %, Comisión de reclamación 20 €, Comisión excedido sobre límite 12 €. El tipo nominal para compras igualmente 24% anual, T.A.E. 26,82 %. Tipo Nominal Anual para Disposiciones de Efectivo y Transferencias 24% y T-AE 26,82 % Comisión por reclamación cuota impagada 35 € y comisión por exceso límite 20 €. Señalaba que, además del Interés Usurario, concurría la circunstancia de ser aceptado por la inexperiencia del actor en la contratación de productos tipo revolving y su funcionamiento y nula información. Señalaba que el actor realizó durante años disposiciones a cargo de dicho crédito abonando mensualmente el pago de una cuota cuya cuantía se ha ido incrementando progresivamente a medida que el importe de lo dispuesto aumentaba. Así cada liquidación mensual no solo se le pasaba al cobro el recibo del mes anterior sino una cantidad elevadísima de intereses remuneratorios y otros cargos. Desde los términos y a la vista del elevado interess que se le ha venido aplicando al actor y de las cantidades cobradas en exceso es por lo que interpone la demanda. Alegaba como fundamentos de derecho entre otros sobre el carácter usurario del contrato, aludiendo a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2.015, determinando la comparativa del interes al tales efectos, aludiendo a aquella jurisprudencia que al caso estimaba pertinente. Desde tal contexto preconizaba la nulidad del contrato por usurario, y subsidiariamente estimaba la nulidad del interes remuneratorio en los términos que argumentaba y del sistema de amortización revolving. Conforme a tales premisas formulaba como pretensión: a) Con carácter principal se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por su carácter usurario, b) Subsidiariamente se interesa la declaración de nulidad de la cláusula relativa al interes remuneratorio y el propio sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia, c) Subsidiariamente se declare la nulidad por abusivas de las clausulas que establecen las condiciones financieras interes remuneratorio y las comisiones por reclamación de impagos y finalmente la posibilidad de modificación unilateral del contrato. En todos los supuestos con reintegración de las cantidades excedidas.

La entidad Wizink formuló contestación a la demanda, tras determinar las características y utilidades de las tarjetas de las características a la que nos ocupa, relataba el procedimiento que para la contratación de las mismas se sigue, venía en señalar que durante los 16 años que la citada tarjeta ha estado en vigor se ha dispuesto de un total de 41.799,13 € habiendo abonado la cantidad de 45.456,35 € y adeudando la cantidad de 7.607,22 € lo que se desprende de los documentos que aportaba. En sus fundamentos de derecho determinaba que el interes normal del dinero para las tarjetas de crédito de pago aplazado, como comparativa no es el interes de los préstamos al consumo; precisando que ambos elementos de comparación pertenecen a mercados de referencia distintos, aspectos de comparativa que argumentaba, señalando en todo caso que el interes no es notablemente superior al normal del dinero. Por demás estimaba que todas las clausulas del contrato superan el control de transparencia y de inclusión.

Seguido el procedimiento por sus trámites por el Juzgado de Instancia Nº 3 de los de Bilbao con fecha 22 de Junio de Junio de 2.020; estimaba en primer lugar la nulidad de los intereses remuneratorios pactados, por su carácter usurario, con mantenimiento del resto de las condiciones pactadas; en orden a las comisiones de reclamación por impagados igualmente estima procedente la declaración de nulidad de las comisiones por exceso de disposición y por reclamación de posiciones deudoras con reintegro de dichos conceptos. Por demás considera que de la prueba practicada resulta que la entidad demandada debe restituir la cantidad de 3.749,60 €, estimando con ello parcialmente la demanda dado que la demandante entendía procedente la cantidad a devolver de 11.592,05 €.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Miguel al estimar que la sentencia yerra al determinar por un lado la nulidad radical del contrato por su carácter usurario y por otro la abusividad de los intereses remuneratorios, señalando que la Ley de Usura precisa que la fijación de un tipo de interes notablemente superior al normal del dinero manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso hace el contrato nulo en su integridad. Por demás estima la acción de nulidad respecto a la comisión de reclamación y excedidos, instando la revocación de la sentencia, en su consecuencia se declare la estimación de la demanda declarando la nulidad del contrato y condenando a la demandada al abono de las costas del procedimiento.

Por la entidad Wizink igualmente se interpuso recurso de apelación poniendo de manifiesto en primer lugar su disconformidad con la sentencia recurrida referente a la nulidad del tipo de interes remuneratorio considerado usurario y la nulidad de las comisiones por excedidos y reclamación señalando la existencia de contradicción en declarar la nulidad del interes remuneratorio lo que acarrea la nulidad del contrato sin necesidad de realizar mayores valoraciones del propio interes remuneratorio y a su vez el control de incorporación y transparencia. Igualmente hacia referencia a la imposibilidad de que la tarjeta de crédito quedara sin interes. Seguidamente señalaba que todas las clausulas del contrato superan el control de inclusión y transparencia. Señalaba que los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial que no esta sujeto al control de abusividad y ello a la luz de la doctrina y jurisprudencia que estimaba aplicables al caso. Por último venía en alegar que la actuación del actor contraviene la doctrina de los actos propios dado que el actor firmó la solicitud de tarjeta de crédito, bajo unas condiciones que conoció y aceptó dando plena validez al contrato al haber dispuesto de la tarjeta litigiosa durante años.

SEGUNDO.- En primer lugar procede hacer una serie de precisiones, así el procedimiento tiene por objeto determinado en la demanda la invocación de nulidad por el carácter usurario a tenor de lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura y en segundo lugar y para el caso de que no se estimare que el contrato es usurario la nulidad de la clausula relativa al interés remuneratorio y al propio sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia y la nulidad de clausulas que establece las comisiones y de la condición de la modificación unilateral del contrato.

A la vista de los argumentos analizados respectivamente por las partes apelantes, debemos en primer lugar hacer un previo pronunciamiento sobre el carácter usurario del contrato, porque debe reiterarse que la primera pretensión que se ejercita en la demanda es la declaración de nulidad del Contrato por Usurario y en tal sentido la eficacia de tal declaración lo que conecta obviamente con lo alegado en su recurso de apelación por el actor Sr. Miguel, carácter usurario que niega la representación de la entidad Wizink.

Sobre el carácter usurario del contrato ha sido ya resuelta por esta Sala en varias resoluciones entre otras las dictadas en fecha 16 y 23 de abril 2020 y en el sentido estimatorio de las alegaciones de la consumidora, declarando la nulidad del interés remuneratorio pactado por estimar que es usurario. En este sentido en dichas resoluciones se hace referencia a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo del 2020 ,'...CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del « interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como « interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como « interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese « interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [¿]».

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había

incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de « interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de « interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de « interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de « interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como « interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito ...'. Hasta aquí la referencia de la mencionada sentencia.

Igualmente podemos referir la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, Sentencia 49/2021 de 1 Feb. 2021, Rec. 934/2019 : '... CUARTO.- El Tribunal Supremo, en su sentencia de 2-12-2014 (Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO), resume los criterios jurisprudenciales sobre los presupuestos de aplicación y alcance interpretativo de la Ley de Usura, destacando las siguientes notas que caracterizan su régimen de aplicación:

' A) En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Ley de Usura no puede dar lugar a su aplicación diferenciada o subdividida respecto de distintos 'tipos' de usura, ya sea distinguiendo en lo que tradicionalmente se ha referenciado como contratos usurarios, leoninos o falsificados; por razón de su interés elevado, de la situación angustiosa del deudor, o de la cantidad realmente entregada, o bien, con base a cualquier otra suerte de clasificación al respecto. Por el contrario, debe resaltarse que el control que se establece se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse la extensión o alcance de la ineficacia derivada. De ahí, entre otros extremos, que su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo.

B) La unidad de su régimen de aplicación determina que la interpretación y alcance del préstamo usurario se realice de un modo sistemático teniendo en cuenta la relación negocial en su conjunto, esto es, valorando en su totalidad las circunstancias y condiciones que determinan la celebración del contrato, y no una determinada circunstancia o condición, considerada autónomamente.

C) En la línea de lo expuesto, la noción de usura, estrictamente vinculada etimológicamente al ámbito de los intereses, se proyecta sobre la lesión patrimonial infligida, esto es, sobre los intereses remuneratorios y de demora; STS de 7 de mayo de 2012 . De forma que el control establecido debe interpretarse de un modo objetivable a través de las notas del 'interés notablemente superior al normal del dinero' (ya respecto al interés remuneratorio, o al de demora y, en su caso, al nivel de los dos) y de su carácter de 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', para extenderse a continuación, al plano valorativo de la situación o relación negocial llevada a cabo en donde, también de un modo objetivable, se analizan las circunstancias previstas por la norma: situación angustiosa del prestatario, inexperiencia del mismo y limitación de sus facultades mentales.'

Asimismo, como se recoge en la STS de 22-2-2013 (Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ):

'... la previsión del artículo 2 de la Ley de usura (y que) está derogada y sustituida por el artículo 319. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civilque dispone:

'En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.'

Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002).'

Recordando esta última sentencia que 'el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos'.

Como establece la STS de Pleno, de 25-11-2015 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), 'basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley (de Usura), esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

También ha venido reiterando el TS que ' la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario', tomando como referencia la TAE pactada con el 'interés normal', indicando que puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España ....' .Hasta aquí la sentencia referenciada.

En el presente supuesto, y como en definitiva así lo viene a entender la sentencia de la instancia y aludiendo igualmente a la jurisprudencia del T.S. que hemos referenciado, concurre la existencia de un interés que desde los términos comparativos expresados que deben ser tenidos en cuenta es especialmente elevado, pues la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Lo anteriormente expresado determina y permite concluir que nos encontramos ante un contrato usurario y por ende con infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura.

TERCERO.- Determinado y explicitado, por cuanto antecede, que el contrato que une a las partes reúne perfiles usurarios debe efectuarse pronunciamiento sobre las consecuencias y efectos de tal declaración; y en este sentido introducirnos en

Recurso de apelación de la representación del Sr. Miguel

En este punto puede hacerse significación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia 123/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 467/2020 :'...TERCERO. Un préstamo es usurario cuando: A) el tipo de interés establecido (interés remuneratorio, es decir, al que supone el precio del préstamo, no el de demora) se considera ' leonino', es decir, cuando es

(1) notablemente superior al normal del dinero (el interés normal del dinero no es el interés legal, sino el normal o habitual para el tipo de operaciones de préstamo similares al que nos estemos refiriendo; para lo cual ha de acudirse a la estadística que publica el Banco de España tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversos tipos de operaciones de préstamo. El doble o más de este interés normal puede considerarse como notablemente superior----- conforme al art.315.2º CoCom. 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE ), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados) y

(2) manifiestamente desproporcionado atendiendo a las circunstancias del caso: un tipo de interés puede ser anormalmente elevado si las circunstancias de la operación así lo justifican; sería el caso de que, un particular pretenda realizar una operación financiera de alto riesgo pero con un elevado interés, en cuyo caso, es lógico que quien le financie también fije un interés elevado para el préstamo que le conceda, precisamente por el riesgo que asume y lo excepcional de la situación. Claro, si las circunstancias no son excepcionales y se trata de un simple préstamo al consumo hecho a un particular, no hay razón alguna para que se establezca un interés elevado por lo que, si así se fija, nos encontraremos ante un interés manifiestamente desproporcionado atendiendo a las normales circunstancias de la operación); ambas características deben darse simultáneamente para que se considere que concurre usura.

B) O también, cuando el préstamo ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ( Art 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23-7-1908).

C) En fin, préstamos en los que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada ( SSTS, Civil, 30 de Diciembre del 1987 , 11 de Febrero del 1989 , 25.11.2015 y las que en ellas se cita.

La Ley de Usura puede aplicarse también a todas aquellas operaciones equivalentes a un préstamo de dinero, cualquiera que sea la forma de contrato y la garantía que se haya ofrecido. Puede existir también una usura encubierta cuando se haya enmascarado el préstamo usurario bajo la apariencia de un contrato distinto.

Para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser en el que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse ( SSTS 29.9.1992, 7.31998, y las que cita).

CUARTO. La usura en un préstamo supone su nulidad, lo que implica que cada parte tendrá que devolver lo que recibió: el prestamista tendrá que devolver el interés usurario que ya haya cobrado y el prestatario tendrá que devolver el préstamo que aún no haya reintegrado, sin intereses (el prestatario deberá devolver solo la cantidad que recibió, y si hubiera pagado parte del capital y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que exceda del capital prestado) ...'.

Hasta aquí la referencia de la sentencia mencionada.

Las consecuencias de la declaración de usurario del tipo de interés pactado en el contrato, conlleva la nulidad de éste, y esta declaración de nulidad, conforme dispone el artículo 3 de la Ley de la Usura , que el prestatario estará obligado a devolver solo la suma recibida, y el prestamista estará obligado a devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Considerando que el contrato que une a las partes es usuario su consecuencia es la declaración de nulidad radical, con devolución, en este caso, por la demandada de lo indebidamente percibido, el exceso respecto del capital dispuesto por la actora, se debe de considerar la cuantía que desde tal consideración se recoge en la sentencia, y en todo caso procede dejar su cuantificación para ejecución de sentencia, considerando que en primer lugar debe determinarse la condena a la devolución de la cantidad abonada en concepto de intereses, es una consecuencia ineludible de la nulidad que se declara ( art. 1.303 del Código Civil), y que aún cuando ciertamente la suma a devolver sería el resultado de la diferencia entre el capital dispuesto y la cantidad efectivamente abonada por la actora para la devolución del crédito, factores sobre en todo caso se fija como base precisa suficientes, sencillas, y sin especial complejidad probatoria para determinar el importe debido.

En este punto procede acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Miguel

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Wizink.

Hemos de recordar que dicha entidad centra su discurso recursivo en que las cláusulas del Contrato superan el control de abusividad y transparencia siendo su contenido claro y de sencillez de redacción, señalando que los intereses remuneratorios no están sujetos al control de abusividad,

Ciertamente y en primer lugar debe señalarse y sobre los intereses remuneratorios que pueden ser analizados desde la perspectiva de la usura regulada en la Ley de 23 de Julio de 1.908 y conforme a las exigencias de la transparencia en punto a las Condiciones Generales de Contratación. Y, en este sentido, la sentencia del T.S. de fecha 25 de noviembre de 2.015 viene en señalar: '... Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito « sustancialmente equivalente » al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre ...'.

Hemos de partir por tanto de que los intereses remuneratorios se han considerado como usurarios y por ende tal declaración como se ha afirmado conlleva la declaración de nulidad del contrato de tarjeta revolving que nos ocupa; la declaración de nulidad contractual, aboca igualmente a la devolución de las cuantías que por comisiones de reclamación y excedidos se han imputado, clausulas que a mayor abundamiento en su consideración pueden ser consideradas abusivas.

Lo que antecede deviene la desestimación en lo esencial del recurso de apelación interpuesto por la entidad Wizink.

QUINTO.- Como conclusión procede:

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Wizink.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Miguel, en tanto se declara la nulidad radical del contrato de tarjeta revolving que nos ocupa por su carácter usurario, lo que desde el punto de vista congruencial supone la estimación de la demanda, por cuanto se ha estimado la pretensión principal de declaración de nulidad del contrato por usurario ejercitada en la misma.

En cuanto a las consecuencias propiamente económicas debe determinar los cómputos que la sentencia recurrida recoge en el fundamento quinto de su resolución o en su caso y sobre las bases que en anterior fundamento hemos determinado en su caso la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

Lo expresado permite igualmente declarar en cuanto a las costas y en lo que a las generadas en primera instancia se refiere su imposición parte demandada entidad Wizink. En cuanto a las costas de esta alzada se imponen a la entidad Wizink las que se hubieren generado su instancia por la interposición del recurso, sin expreso pronunciamiento respecto de las generadas por el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Miguel.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación intepuesto por la entidad WIZINK BANK SA y con ESTIMACIONdel recurso de apelación intepuesto por D. Miguel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 488/19, con fecha 22 de juni de 2020, DEBEMOS REVOCARdicha resolución declarando la nulidad radical del contrato de tarjeta revolving por su carácter usurario y con las consecuencias que en esta resolución se determinan de dicha declaración, debiendose estar en cuanto a las costas de las instancia, como las generadas en esta alzada a lo determinado en el último párrafo del fundamento quinto de esta resolución.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0277 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.