Sentencia CIVIL Nº 202/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 584/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 584/2021 - AUTOS Nº 295/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE SRA . MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 202/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. MARIA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a trece de junio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 584/2021- los autos de Procedimiento de Divorcio nº 295/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Marco Antonio contra DÑA. Inés.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en siete de septiembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '

' Marco Antonio, representado por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ JIMÉNEZ HOCES,

contra Dña. Inés debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION000 (Granada) el día 17/07/2010, así como el régimen económico de gananciales, y adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre la

hija menor del matrimonio, Otilia, estableciéndose un régimen de custodia compartida en los términos que a continuación se exponen:

La custodia se ejercerá por semanas alternas, de lunes a lunes a la salida del

centro escolar.

La menor estará el miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20,00

horas con el progenitor al que no le corresponda el régimen de custodia esa semana.

Respecto a los periodos vacacionales:

Las vacaciones de verano, se dividirán en periodos quincenales no consecutivos,

durante los meses de julio y agosto, siendo el progenitor que esté con la menor en ese

periodo, el que lleve a su hija a la residencia del otro progenitor a las 12,00 horas,

correspondiendo elegir en caso de discrepancia sobre los periodos, al padre los años pares y a la madre los impares.

En el período vacacional de Navidad, las mismas se dividirán en dos periodos. El

primero comprenderá desde las 12,00 horas del día 22 de diciembre hasta las 12,00 horas del día 30 de diciembre y el segundo comprenderá desde esa hora y ese día hasta y ese día hasta las 12,00 horas del día 7 de enero. Siendo el progenitor que esté con la menor en ese periodo, el que lleve a su hija a la residencia del otro progenitor.

El período vacacional de Semana Santa, se dividirá igualmente en dos períodos:

uno que va desde el viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas; y otro que comprende desde el Miércoles Santo a las 12:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 17:00 horas, siendo el progenitor que esté con la menor en ese periodo, el que lleve a su hija a la residencia del otro progenitor, y correspondiendo elegir en caso de discrepancia sobre los periodos, al padre los años pares y a la madre los impares.

2.- Cada progenitor asumirá los alimentos de la menor cuando permanezca bajo

su guarda, si bien el padre deberá abonar a la madre la suma mensual de 250 euros en concepto de pensión de alimentos para la menor, que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre señale al efecto, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año, con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Ambos progenitores contribuirán al 50% de los gastos de formación y extraordinarios que devengue su hija. Se entenderán como gastos extraordinarios, los gastos

farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista.

3.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sita en la localidad de

DIRECCION000, en C/ DIRECCION001 nº NUM000, casa NUM001, junto con el ajuar familiar por el plazo de DOS AÑOS.

No procede efectuar especial declaración respecto de las costas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma

cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Granada.

El recurso se interpondrá mediante un escrito que se debe presentar en este Juzgado

dentro del plazo de 20 días, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se deben exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, y acreditarse debidamente.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos para su debido

cumplimiento, lo pronuncio y firmo.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. -MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Marco Antonio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la pensión de alimentos y en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, en relación con los arts 93 y 142 del CC.

La pensión de alimentos establecida en la sentencia es la misma que se se impuso en las Medidas provisionales para la custodia exclusiva, mientras que ambos progenitores tienen que hacerse cargo de los alimentos de la menor cuando conviva con ellos. Con carácter subsidiario solicitaba para el supuesto de entender que hay diferencia entre la capacidad económica de ambos, 100€ mensuales, que se extinguirían de forma automática cuando la madre aumente el nivel de ingresos. La sentencia vulnera de forma evidente el principio de proporcionalidad entre los ingresos de quien debe prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos, conforme al artº 142 del CC.

Los ingresos de ambos litigantes han de corresponder al mismo ejercicio económico, mientras que la demandada ha aportado los de 2019, el actor presentó los de 2020. La demandada percibió en 2019, 1.137,14€ mensuales, y no los 400€ que ella reconoce. Además tiene atribuída la vivienda familiar y percibe los 250€ mensuales de pensión de alimentos; la hipoteca la paga el Sr Marco Antonio por importe de 670€ mensuales, aparte los gastos de suministros de agua, luz, comunidad y sustento personal. En 2019 el actor percibió unos ingresos mensuales de 1.971,81€, pero además de los gastos que anteceden paga dos tarjetas de crédito, un préstamo personal y el IBI de la vivienda por importe de 378€ anuales. Entre ambos existe una diferencia de 834€, que están más que compensados con las cargas del divorcio.

Además el Ministerio Fiscal solicitó el pago de una pensión de alimentos de 100€ mensuales, cantidad más acorde con la capacidad económica del alimentante. Por ello consideraba abusiva la cantidad de pensión de alimentos fijada en la sentencia .

Cuestionaba también la atribución del uso de la vivienda familiar. Con la situación descrita anteriormente, el actor no puede alquilar una vivienda para los periodos de custodia de su hija, por tanto debe continuar viviendo con su madre.

La demandada en cambio tiene un hermano soltero que vive en la misma calle en una vivienda con cuatro habitaciones, teniendo esta opción la Sra Inés. Además como la demandada tiene atribuida la vivienda familiar desde el Auto de Medidas provisionales, va a disfrutar de ella durante tres años. El Ministerio Fiscal solicitó un solo año para el uso de la vivienda.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La demandada se opuso al recurso, alegando que las pruebas se habían valorado correctamente por la Juez de instancia a quien corresponde esta función en virtud del principio de inmediación.

El Sr Marco Antonio reconoció en la vista de las Medidas Provisionales que la Sra Inés ganaba 400€ mensuales y que la devolución por el IRPF de 2019 que va a su nombre lo repartió entre tres personas, ella, su hermana y el actor.

En cuanto a la pensión de alimentos no concurre el error en la apreciación de la prueba, ni la infracción de los artºs 93 y 142 del CC. El Sr Marco Antonio ganó en 2019 unos rendimientos netos de 2.3661€ mensuales y en 2020 unos 2141€ al mes. Por tanto su nómina no es de 1670€ mensuales.

Por su parte la Sra Inés percibe en la guardería 400€ mensuales. De otro lado, en 2020 los ingresos de la Sra Inés fueron más reducidos que en 2019, ascendiendo los rendimientos netos a 3.941,46€.

Tampoco cabe error en cuanto a la atribución de la vivienda familiar, por ser el suyo el interés más necesitado de protección. Manifestaba por último que el actor venía incumpliendo la sentencia de instancia desde su dictado, y finalmente solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de aquella resolución.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Marco Antonio, instando el divorcio de Inés.

Se fundamentaba en lo siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 17 de julio de 2010, y de dicha unión nació una hija, Otilia el NUM002 de 2013. El ultimo domicilio familiar fue la calle DIRECCION001 nº NUM000, casa NUM001 de DIRECCION000, Granada, en el que ambos continúan viviendo sin interrupción desde el matrimonio. El régimen económico ha sido el de gananciales, sin que se haya modificado.

La demandada ha formulado demanda de solicitud de adopción de Medidas provisionales previas a la demanda, que se han tramitado con el nº 737/2020 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada solicitando la guarda y custodia de la hija menor, y la atribución del domicilio familiar.

La Sra Inés mantiene que el Sr Marco Antonio abandonó el domicilio familiar, siendo falsa esta manifestación, pues él ha soportado todas las cargas familiares, y ha dado de alta a la demandada en el régimen de la Seguridad Social, ofreciéndole el puesto de gerente en la guardería que regenta, para que pueda percibir un sueldo de 400€.

Desde su nacimiento ambos progenitores se han ocupado de la menor, participando en todas sus actividades. Él trabaja como enfermero en Ibermutuamur en Granada, y puede conciliar su trabajo con el cuidado de la niña, aparte de ello cuenta con el apoyo de su madre. Cobra una nómina de 1670€, sin más retribuciones complementarias. A estos ingresos hay que retraer el pago de la hipoteca de 679€, que grava la vivienda familiar, que además es privativa. Ella percibe un sueldo de 400€ con el que debe afrontar el pago de la Seguridad como autónoma.

Interesaba que se acordase la guarda y custodia compartida, amparándola en el interés de la menor y en que ambos progenitores tienen habilidades para educar a la niña y cubrir sus necesidades, y poseen equilibrio emocional, siendo además el régimen normal reconocido por la jurisprudencia del T.S.

También solicitaba la atribución del uso de la vivienda familiar, cuya propiedad le pertenece, así como de los bienes y enseres y ajuar de la misma. La patria potestad será compartida, y cada progenitor tendrá a la niña por semanas alternas en su propio domicilio de viernes a viernes, debiendo recogerse a la salida del colegio o bien del comedor escolar o de las actividades extraescolares. El progenitor con el que no conviva la menor tendrá derecho a una visita intersemanal, los martes, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, los puentes o festivos se recogerá a la menor en el domicilio del otro progenitor los viernes a las 17 horas. Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad en dos periodos, y las de verano también en dos periodos por meses de julio y agosto. Elegirá el padre los años impares y la madre los pares. Durante el periodo vacacional se suspenderá el régimen y estancia semanal.

Podrán comunicarse los progenitores por email o por cualquier otro medio cuando lo estimen pertinente. Cada uno de ellos se hará cargo de los alimentos de la menor cuando la tenga en su compañía y abonarán los gastos extraordinarios por mitad, los que surjan incluidos los de educación no gratuitos, salud, farmacéuticos no cubiertos por el sistema de sanidad pública.

Subsidiariamente, para el caso que se estime que hay diferencia entre la capacidad económica de cada progenitor, se fijará una pensión de alimentos a cargo del actor por el importe de 100€ mensuales que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la madre, y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pedimentos. También interesaba la adopción de Medidas provisionales.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada.

La demandada se personó en las actuaciones y solicitó la acumulación de procesos, pues ella había interpuesto demanda de Medidas Provisionales Previas en los autos nº 737/2020, que se tramitan en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en el que se dictó Auto nº 341/2020. En el plazo establecido para ello interpuso demanda de divorcio en el Juzgado anteriormente indicado, y fue notificada al actor. Éste interpuso demanda de divorcio, antes de que el Juzgado nº 3 dictase el Auto de Medidas provisionales. Pero como el procedimiento de Medidas Provisionales se había iniciado anteriormente, y se habían practicado las pruebas consideradas pertinentes, interesaba la remisión de éste procedimiento al Juzgado que conoció de las Medidas provisionales, en cuanto que estaban vigentes.

A su vez transcribía la demanda de divorcio interpuesta por ella, y alegaba que la ruptura matrimonial se produjo en 2018, cuando se marchó del domicilio el Sr Marco Antonio. Éste no se ha ocupado del cuidado de la menor, y en la comparecencia de las Medidas provisionales dijo que nunca había pedido la conciliación familiar, porque era la madre quien se encargaba exclusivamente de la hija de ambos. También quedó probado en ese acto que el actor, además de su nómina cobraba como extras de la empresa '150€', una vez descontadas las retenciones, por cada 'noche' que hacía. De otro lado el horario de trabajo del actor no es compatible con el de la menor, además algunas semanas tiene las tardes ocupadas.

Como medidas interesaba que la patria potestad fuera compartida, y que la guarda y custodia correspondiese a la madre, con un régimen amplio de visitas, los fines de semana alternos, recogiéndola y entregándola en el colegio, y pasando la tarde del miércoles de cada semana juntos.

En cuanto a las vacaciones se establecían dos periodos iguales en las de Semana Santa y Navidad, y en las de Verano los periodos serían por meses de julio y agosto. El padre abonaría una pensión de alimentos de 250€ mensuales, entre los días 1 y 5 de cada mes, con los incrementos del IPC anual. Los gastos extraordinarios serían por mitad, los que no tuvieran una periodicidad o de difícil previsión, tales como los farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social; los derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria. Los gastos educativos, colegio, matrículas, actividades extraescolares, se pagarían por mitad.

La vivienda familiar y el ajuar corresponde a la madre, que representa el interés más necesitado de protección, y tiene atribuida la guarda y custodia de la menor, procediendo la inscripción de este derecho en el Registro de la Propiedad. La atribución de la vivienda se hará aunque la guarda y custodia no se atribuya a la progenitora. Interesaba así mismo una pensión compensatoria por el desequilibrio que presentaba para ella el divorcio, siendo su única fuente de ingresos el negocio familiar, por importe de 200€ mensuales, hasta que se modificasen sus circunstancias personales o profesionales.

Terminaba solicitando la acumulación de procesos y subsidiariamente la adopción de las medidas interesadas con la petición de divorcio.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-Los fundamentos del recurso son el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la pensión de alimentos y en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, en relación con los artºs 93 y 142 del CC. Así mismo se cuestionaba la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa.

Como queda dicho, ambos litigantes interesan el divorcio, siendo divergentes las medidas derivadas de esta declaración,expuestas en la demanda y la contestación.

El matrimonio se celebró el 17 de julio de 2010 en DIRECCION000, Granada, y de ésta unión nació una hija, Otilia, el NUM002 de 2013.

El último domicilio familiar era la vivienda situada en la calle DIRECCION001 nº NUM000, casa NUM001 de DIRECCION000, propiedad privativa del actor, Marco Antonio.

La sentencia ha acordado la guarda y custodia compartida de la menor por semanas alternas, estableciendo un régimen de visitas un día a la semana y los periodos vacacionales por mitad, a excepción de las de verano que se dividirán por cuatro quincenas alternas.

La vivienda familiar se atribuyó a la esposa por un periodo de dos años a contar de la fecha de la sentencia de instancia, y la pensión de alimentos de la menor, a cargo del progenitor fue de 250€ mensuales, con las actualizaciones anuales del IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Los motivos del recurso se centran sobre dos cuestiones muy concretas: el pago de la pensión de alimentos y la cuantía de la misma, y la atribución del uso de la vivienda familiar.

Las demás medidas acordadas han devenido firmes, al no haber sido objeto de impugnación.

Así las cosas, partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, podemos citar la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 194/2021 - Recurso: 210/2021 ): 'La valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantesque si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Junsdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ) en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'aquo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarseque ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable . Como señalan las Sentencias de esa Sala de 15-2-2013 y 4-4-2014 , cuando la cuestión debatida por la via del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del Juicio debe partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio . siempre que tal proceso valoración se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'aquo', de tal magnitud y diafanidad,que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutible y subjetiva interpretación del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'. En el mismo sentido, en la SAP, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021) indicaba este Tribunal lo siguiente : 'Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, yque debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestreque el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devoiutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación dei material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley deEnjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en laque el Tribunal Superior u órgano ad quern tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a ías normas procesales y sustantivasque eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devoiutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14).' ( S.A.P de Granada de 11 de enero de 2022 ROJ 79/2022 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, en particular la documental a instancia de ambas partes y la pericial. Esas pruebas las ha examinado la Juez de instancia conjuntamente y ha concluido conforme a la sana crítica. Compartimos en general sus conclusiones aunque discrepamos en los extremos que se dirán.

En primer término y en relación con la pensión de alimentos, debe tenerse en cuenta que se ha declarado la custodia compartida de la menor, con las particularidades que este régimen supone, en cuanto que los progenitores deben hacerse cargo de los alimentos de la menor cuando la tienen en su compañía.

De las pruebas practicadas se infiere que el régimen más adecuado para los menores es la guarda y custodia compartida.

(..)'Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'. F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . 'En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio '. En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril '. ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

(..)'-El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )'. ( S.T.S 11 de febrero de 2016 ROJ 359/2016 ).

De otro lado ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)' En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.-Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )'.

De otro lado,(..)'Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )'. ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (..'Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad'. ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina.

CUARTO.-La sentencia, como queda dicho estableció una pensión de alimentos en favor de la hija menor de 250€ mensuales, a cargo del progenitor.

En primer término hay que tener en cuenta los ingresos de cada litigante para determinar la capacidad económica, y la proporcionalidad entre sus respectivos patrimonios.

El Sr Marco Antonio es enfermero de Ibermutuamur, y con la demanda aportó una nómina de mayo de 2020 por importe de 1.664,03€. Ahora bien, esos no son los ingresos reales del mismo, pues cuenta con otros extras derivados de las guardias. Así se entiende que en la Declaración de la renta correspondiente al ejercicio de 2018, sus ingresos netos fueran de 23.056,80€ ; los de 2019 fuesen ligeramente superiores, de 23.661,81€ y los de 2020 ascendieron a 25.697,27€.

Por su parte la Sra Inés como gerente en la guardería regentada por el actor, gana 400€ mensuales, según admitió el demandante en la vista de las Medidas provisionales previas, e incluso en la demanda de divorcio. En cuanto a las devoluciones que se produjeron en el ejercicio de 2019, tuvo que repartirlas la demandada entre el actor, su hermana y ella misma. De todos modos en la declaración de renta correspondiente a 2020, los rendimientos netos de la Sra Inés fueron de 6.097,76€, y en 2019 de 3.941,46€.

Los gastos del Sr Marco Antonio también han de computarse, pues abona una cuota hipotecaria por la vivienda familiar que es de su propiedad, de 675,03€; por IBI anual, 378€ y cuenta con dos tarjetas de crédito, aparte de un préstamo personal, por el que abona 131,71€ mensuales.

A la vista de todo ello, consideramos excesiva la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia de 250€ mensuales, que además es idéntica a la que se estableció en el Auto de Medidas provisionales, cuando la guarda y custodia de la menor era exclusiva para la madre. Resulta más proporcional a los ingresos y gastos de uno y otro progenitor, y a las necesidades de la menor la de 175€ mensuales a cargo del actor, porque es evidente la desproporción existente entre los ingresos de uno y otro. De otro lado, cada progenitor tiene que hacerse cargo de los alimentos de la menor cuando la tiene en su compañía. Además el uso de la vivienda familiar se ha limitado a dos años desde la sentencia de instancia, y cuando venza el plazo en poco más de un año también la demandada tendrá que atender los gastos de una vivienda propia, y el actor se verá beneficiado por ello.

Se revoca en este sentido la sentencia, estimando parcialmente el motivo del recurso.

QUINTO.-Se cuestiona por último la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar familiar, atribuido, como queda dicho a la esposa.

En este sentido traemos a colación la doctrina del T.S:

(..)'Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : 'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores. 'En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco). 'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)'. 'De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre )'. En el mismo sentido la sentencia 7/2018, de 10 enero . Por lo expuesto, estimado el recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales'. ( S.T.S de 13 de noviembre de 2018 ROJ 3743/2018 ).

Conforme a la doctrina que antecede diremos que el interés más digno de protección es por el momento el de la progenitora, que no sólo tiene menos ingresos que el Sr Marco Antonio, sino que está encargada de la custodia del menor. Ahora bien, como quiera que la vivienda familiar es privativa del actor, y no cuenta con otra vivienda, y él se encarga del pago de la hipoteca y también del IBI correspondiente a la misma, el uso está condicionado a una limitación temporal de dos años, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, que es la que prudencialmente ha establecido la sentencia que se recurre.

La prueba ha sido correctamente valorada, a excepción de la cuantía de la pensión de alimentos de la menor, y no concurriendo ninguna infracción legal o procesal se revoca parcialmente en el sentido expuesto.

SEXTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Granada, en el Procedimiento de Divorcio nº 295/2020, revocamos la resolución en la cuantía de la pensión de alimentos que tendrá que abonar Marco Antonio, en favor de su hija menor, Otilia, que será de 175€ mensuales, en la cuenta que designe la progenitora, en los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones anuales conforme al IPC. Se confirma en lo restante, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 035421, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA