Sentencia Civil Nº 202, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 444 de 15 de Marzo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

LUGO

Rollo n° 0444/99

Autos n° 0036/99

Tramitados por Jdo 1ª Ins e Inst de Vilalba n° 2

S E N T E N C I A    N° 202

D. REMIGIO CONDE SALGADO.

D. MODESTO PEREZ RODRIGUEZ.

D. EDGAR-AMANDO FERNANDEZ CLOOS.

LUGO, a quince de Marzo de dos mil.

      La Ilma Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Sala n° 0444/99 dimanante de los autos de Interdicto de retener o recobrar la posesión, n°.0036/99 tramitados por Jdo 1ª Ins e Inst de Vilalba n° 2; siendo apelantes los demandados MANUEL y SARA, representados por el Procurador Sr. Martín Castañeda, asistidos del Letrado Sr. Pardo Hortal y apelados el demandante Jesús representados por el Procurador Sr. López Mosquera, y asistidos por el Abogados Sr. Villarino Graña, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Dn. Edgar Amando Fernández Cloos.

ANTECEDENTES DE HECHO:

      PRIMERO: Que con fecha, veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y nueve el Juzgado de Primera Instancia de Villalba n° Dos, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Alvaro, en nombre y representación de D. JESUS frente a D. MANUEL y DNA. SARA, representados por el procurador D. Enrique Prieto Fernández DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al interdicto de recobrar la posesión al haber sido despojado el actor de la posesión del camino referido en el hecho tercero de la demanda rectora de este procedimiento, ordenando que inmediatamente se reponga al actor en la posesión y disfrute de ese camino con la obligación de que repongan el mismo al ser y estado que antes tenia; retirando todos los obstáculos que impiden o entorpecen tal paso, el que debe de quedar expedito para poder ser utilizado en la forma de costumbre y requiriéndoles para que a lo sucesivo se abstengan de realizar acto alguno igual o similar a los descritos que puedan atentar contra la posesión del demandarte. Por todo lo cual DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos así como a indemnizar los daños y perjuicios causados siempre que los mismos queden acreditados en ejecución de sentencia, y todo ello imposición de las costas causadas y con la declaración expresa de ser "sin perjuicio de tercero", y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva que se dirimirá en el juicio declarativo ordinario correspondiente.

      SEGUNDO: La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por Manuel y Sara, que admitido en ambos efectos, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes para que comparecieran ante la misma a usar de sus derechos, personándose las mismas dentro del termino del emplazamiento y en legal forma, y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día trece de marzo de dos mil, a las doce treinta horas con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que estimaron convenientes en apoyo de sus respectivos intereses.

      TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia que se recurre; y además:

      SEGUNDO.- La prueba articulada en este juicio interdictal resulta sumamente contundente en lo que respecta a la certeza del peso que se venia realizando por el trazado que se señala en la demanda y que se recoge, visualmente, en el croquis del perito judicial. Así todos los testigos que depusieron en este procedimiento son prácticamente contestes en cuanto a la preexistencia del camino (repregunta d/ a la quinta pregunta), tanto D. Agustín, como Dª. Antonia, como D. Gil, respuesta que se ve contundentemente ratificada tanto por la contestación afirmativa a la sexta pregunta como a la repregunta d) a la misma en la que los testigos, tanto D Antonia como D. David, reiteran -frente a la pretendida clandestinidad del paso- que siempre pasó por allí a todas horas del día y que se usaba todos los días. Los mismos cuatro testigos dan razón de que fueron los demandados quienes obstaculizaron con el cable la boqueira y que tal hecho sucedió a finales del año o por navidad, que a los efectos de la pretendida caducidad es lo mismo pues la demanda se presentó en el mes de febrero.

      TERCERO.- Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo prevé como pruebas a practicar en este tipo de procedimientos las de documentos posiciones y testigos y que en el presente supuesto también se dio lugar a la practica de la pericial; pero de tal extremo no se deriva, en absoluto, que se produzca situación alguna de indefensión porque, de hecho, la parte demandada tomó conocimiento de tal prueba e incluso mostró su oposición a la designación del perito señalado por la parte interdictante, proponiendo perito la interdictada que resultó ser a la postre el que resultó designado por insaculación, en consecuencia se trata de una prueba más, cierto es que no prevista "nominatim" en la regulación interdictal pero sin duda posibilitada por el principio constitucional de tutela efectiva que los tribunales han de otorgar a los litigantes sin que se produzca, en ningún caso, indefensión, es decir se trata de una prueba que, por disposición legal, se puede tener por no necesaria pero que, en todo caso, no está excluida de la regulación legal.

      En el presente supuesto el informe pericial no viene más que a objetivar algo que ya estaba perfectamente descrito tanto por la prueba testifical como por la prueba documental en la que el acta notarial y las fotografías obtenidas a presencia del fedatario público no dejan lugar a dudas de la certeza de existencia de un paso y de la obstaculización que se produjo al mismo y como eso es lo único que se dirime en el proceso interdictal, siendo ajena la resolución al derecho que sustente el hecho posesorio, a ello hemos de estar y, en consecuencia, acierta la sentencia que se recurre en cuanto que estima la demanda interdictal.

      TERCERO.- Las costas habrán de ser impuestas a los recurrentes que ven desestimada, totalmente, su pretensión impugnatoria.

      Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

      Que debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada, en fecha 28/9/99, por la Sra. Jueza de Primera Instancia n° Dos de Vilalba. Imponiendo a los recurrentes el abono de las costas de esta alzada.

      Así por está, nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

      PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edgar Amando Fernández Cloos, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante Secretario, de lo que doy fe.-