Sentencia Civil Nº 2027/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2424/2006 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.06.2-05/003282

R.apelación L2 2424/06

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Irun)

Autos de Divor.contenc.L2 461/05

Recurrente: Carina

Procurador/a: JUDITH MARTINEZ GARMENDIA

Abogado/a: JOSE RAMON DEL BARRIO SANZ

Recurrido: Jesús María y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MERCEDES PAGOLA VILLAR y

Abogado/a: MARIO PRENDES-PANDO OSORIO y

SENTENCIA Nº

ILMAS. SRAS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de enero de dos mil siete.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso L2 461/05, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, a instancia de D. Jesús María (demandante - apelado), representado por el Procurador Sra. Pagola Villar y defendido por el Letrado Sr. Prendes-Pando Osorio, contra Dª. Carina (demandada - apelante), representada por la Procuradora Sra. Martínez Garmendia y defendida por el Letrado Sr. Del Barrio Sanz, siendo parte el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de Mayo de 2.006.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de Mayo de 2.006 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARIA ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ en nombre y representación de D. Jesús María contra DOÑA Carina , DEBO DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO de los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y acordando como medidas definitivas del divorcio los siguientes:

a)Atribución de la guarda y custodia de la hija común, María Teresa , a la madre, Dª Carina , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b) La fijación de un derecho de comunicación y estancia del padre, Sr. Jesús María con su hija, consistente en el siguiente régimen de visitas:

El padre se desplazará, entre semana, dos veces al mes al domicilio de la menor, a recogerla, teniéndola consigo dos días, incluida pernocta y debiendo de avisar con la suficiente antelación. Durante los dos días el padre la llevara y recogerá del colegio.

El padre disfrutara de un fin de semana al mes de la compañía de su hija, a tales efectos, la menor podrá realizar el trayecto de ida y vuelta desde Fuenterrabia en avión, para ello la madre llevará a la menor al aeropuerto de Fuenterrabia, al objeto de que la misma, y custodiada por el servicio de asistencia de la compañía de vuelo, tome un avión con destino a Barajas, en donde le recogerá el padre, procediendo el domingo a llevar el padre a la niña a Barajas, debiendo la madre acudir al aeropuerto de Fuenterrabia a recoger a la menor. Siempre que vaya ha utilizarse éste sistema, el Sr. Jesús María se lo comunicará a la Sra. Carina con la suficiente antelación. El importe de los billetes de avión de ida y vuelta serán abonados íntegramente por el padre.

Periodos de vacaciones:

Navidad: La hija pasara la mitad de las vacaciones escolares de navidad con el padre y la otra mitad con la madre, conviniendo éstos el período que pasará con cada uno de ellos. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los años impares.

Semana Santa: La hija pasará el periodo de vacaciones de Semana la mitad con la madre y la otra mitad con el padre. En caso de desacuerdo correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Verano: En las vacaciones escolares de verano correspondientes a los meses de finales de junio, julio, agosto y parte de septiembre, los padres repartirán al 50% las mencionadas vacaciones, a convenir con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Los puentes que haya en el año serán disfrutados por los cónyuges de forma correlativa. La madre disfrutará el primer puente del año y el padre el siguiente y así sucesivamente.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario.

Ambos progenitores se tendrán al corriente del domicilio de la menor en los periodos de vacaciones y el progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación de la hija con el otro progenitor.

c) Establecimiento de una pensión de alimentos a abonar por el Sr. Jesús María favor de la hija menor, por importe de 300 euros. Esta cantidad será actualizada anual y acumuladamente conforme al IPC. Dicha pensión será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante el ingreso en la cuenta bancaria designada por la Sra. Carina al efecto. Asimismo, los progenitores deberán de abonar los gastos extraordinarios de la hija por mitad y partes iguales.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese la misma a la Oficina del Registro Civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes, librándose a tal fin el correspondiente despacho."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 22 de Enero de 2.007 .

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Carina se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2.006, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Irún , en solicitud de que se revoque la mencionada resolución y de que se dicte otra declarando el divorcio del matrimonio, y concretando como medidas del mismo las establecidas en la sentencia recurrida, con la salvedad de mantener la pensión de alimentos a cargo del padre, para la hija y hasta que ésta se independice económicamente, en la cantidad de 330,39 euros mensuales, pagaderos los cinco primeros días de mes en la cuenta corriente que designe, y actualizables anualmente según el I.P.C. estatal, o índice que le sustituya en el futuro, y establecer, dentro del régimen de visitas a favor del padre, que el mismo estará con su hija un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio de la menor y hasta el domingo a las 20 horas y que avisará con al menos quince días de antelación del fin de semana concreto que va a disfrutar, y se encargará de la entrega y recogida de la menor en el domicilio de ésta, haciéndose cargo de los gastos que sean necesarios para el transporte, y alega para fundamentar su recurso, y en lo que respecta a la primera pretensión, que pese a que la fundamentación o argumentación de los hechos o circunstancias existentes es correcta, la conclusión a la que llega es contraria a la misma, pues la pensión actual de alimentos dictada en la sentencia de separación de noviembre de 2.002 era de 300 euros mensuales, cantidad que actualizada al 2.006 ascendía a 330,39 euros, y que la sentencia, en el fundamento de derecho quinto, plasma correctamente los requisitos jurisprudenciales para acoger una modificación de medidas, sólo permitida en el caso de que las circunstancias existentes en un primer momento hayan variado de manera drástica, y permanente, nunca de forma coyuntural, el Juzgador llega a la lógica conclusión de que las circunstancias presentes en el momento de aprobación del convenio regulador no han variado sustancialmente y sin embargo la sentencia rebaja la pensión de 330,39 a 300 euros mensuales, por lo que es evidente que la sentencia ha de mantener esa pensión en 330,39 euros, y, en lo que respecta a la segunda pretensión, relativa al régimen de visitas, que están de acuerdo básicamente en el establecido en la sentencia, con la salvedad de imponer como novedad un fin de semana al mes, del viernes al domingo, en que la niña ha de ir en avión sola desde Hondarribia a Madrid, y viceversa a la vuelta, que la sentencia justifica en que de esta manera llegará antes a su destino y podrá ver más tiempo a su familia paterna, pero olvidando que el resto del régimen de visitas se ha ampliado para con el padre, por lo que, en definitiva, la niña va a estar en compañía del mismo y de su familia paterna durante períodos más que suficientes como para que pueda justificarse la adopción de una medida obligatoria drástica cual es la de exigir que la niña vuele sola en avión dos veces al mes, y que entiende que dicha medida excepcional sólo podrá tomarse de mutuo acuerdo entre los cónyuges si así lo entendieran adecuado en algún momento puntual, pero de ninguna manera efectuarse automáticamente todos los meses.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado es evidente que se alega por la recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en relación a los dos extremos que han sido objeto de controversia, cuales son los relativo a la pensión de alimentos señalada a favor de la hija habida en el matrimonio y en lo que respecta al régimen de visitas, razón por la cual no procede verificar análisis alguno del resto de los extremos que no han sido cuestionados a través de este recurso y, por el contrario, y en lo que respecta a esos dos extremos controvertidos, procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada en cuanto al mismo ha sido o no correctamente valorada.

SEGUNDO.- Y por lo que respecta al primer motivo de recurso alegado por Dª. Carina y consistente, como ya se ha indicado, en que la Juzgadora ha llegado a la conclusión de que las circunstancias presentes en el momento de aprobación del convenio regulador no han variado sustancialmente y sin embargo la sentencia rebaja la pensión de 330,39 a 300 euros mensuales, por lo que es evidente que la misma ha de mantener esa pensión en 330,39 euros establecida anteriormente, dicho motivo ha de ser estimado, por cuanto que toda la prueba documental aportada a las actuaciones pone de manifiesto que en el Convenio Regulador de fecha 29 de Octubre de 2.002 aprobado por la sentencia de separación de fecha 25 de Noviembre del mismo año 2.002 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún, se acordó por D. Jesús María y Dª. Carina el abono por parte del primero a la segunda, en concepto de pensión de alimentos para el sostenimiento de su hija María Teresa , la suma de 300 euros mensuales, y, aún cuando es lo cierto que en el presente procedimiento el demandante ha solicitado la modificación de dicha medida con fundamento en el empeoramiento de su situación económica, tambien es lo cierto que tal alegación no ha sido tomada en consideración y que la Juzgadora ha resuelto, con acierto, que no procedía acceder a la misma, dado que no se ha justificado en las actuaciones que las circunstancias que fueron tomadas en consideración por ellos para adoptar el acuerdo ya mencionado hayan variado sustancialmente desde que la decisión fue adoptada, por lo que había de ser mantenido lo por ellos acordado, pero en igual forma ha de tomarse en consideración el hecho de que dicho acuerdo comprendía la pertinente actualización de la mencionada cuantía, por lo que procede fijar la misma, si bien debidamente actualizada, conforme a las modificaciones sufridas por el IPC en los años transcurridos desde ese momento.

Ciertamente, la prueba documental aportada a las actuaciones pone de manifiesto que D. Jesús María y Dª. Carina pactaron en fecha 29 de Octubre de 2.002 un acuerdo, que reflejaron en el apartado cuarto del Convenio de dicha fecha, Convenio que fue sometido a la pertinente aprobación judicial, verificada en sentencia de separación dictada en fecha 25 de Noviembre de 2.002 , dictada en el procedimiento separación seguido entre ambos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún, en virtud del cual ambos resolvieron que "fijar la cantidad de 330 E, mensuales en concepto de alimentos. Dicha cantidad será ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la esposa designe" y en igual forma en dicho apartado se señalaba que "Dicha cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que lo sustituya".

Y, dado que ha quedado acreditado en las actuaciones que la única modificación que se ha producido en los años transcurridos desde que el mismo fue suscrito, es que el padre se ha trasladado a trabajar a Madrid, pero se da la circunstancia, como muy bien se señala en la resolución recurrida, de que la madre actualmente no reside en casa de sus padres, debiendo abonar un importe por el alquiler de una casa, lo cual equilibra los cambios habidos en la situación económica de los dos padres, siendo así que en cambio las necesaidades de la niña no han cambiado, es evidente que no puede en modo alguno estimarse que se ha producido una modificación en las circunstancias que fueron tomadas por ellos en consideración cuando pactaron el ya mencionado convenio, que pueda estimarse sustancial, como para justificar la modificación pretendida, por lo que sin duda alguna la mencionada demandada tiene derecho a seguir percibiendo la suma mensual acordada en concepto de pensión de alimentos de dicha hija, a fin de destinarla al sostenimiento de la misma y a la contribución de sus necesidades.

En efecto, no se ha justificado en forma adecuada en las actuaciones que hayan variado sustancialmente las circunstancias que fueron tomadas en consideración por parte de D. Jesús María y Dª. Carina para adoptar el mencionado acuerdo y pactar que, en concepto de pensión de alimentos de su hija María Teresa , se abonara por el primero de ellos a la segunda la suma de 300 euros mensuales, pues sin duda alguna fue adecuadamente valorado por ambos en el momento de señalar el importe de la pensión alimenticia tanto las necesidades de la misma, como las posibilidades económicas de uno y otra, pero, puesto que no se ha justificado en los autos que se haya producido un cambio sustancial de las necesidades de su hija en el momento de concertar el ya mencionado Convenio Regulador y de concretar la pensión de alimentos a su favor, así como las circunstancias en ellos concurrentes y sus posibilidades económicas, y, en consecuencia, había de concluirse que no procedía introducir en dicho extremo de su acuerdo modificación alguna, es evidente que en igual forma ha de ser mantenido el acuerdo contenido en dicho Convenio de que la cantidad mencionada ha de actualizarse anualmente conforme al I .P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Y, puesto que el I.P.C. anual mencionado por Dª. Carina es el procedente y la misma ha verificado el cálculo pertinente y que se deriva de su aplicación, y con esa aplicación del mismo la cantidad que D. Jesús María debería estar abonando en este momento a la citada demandada es la señalada en el escrito de contestación a la demanda y que se cifra en la suma de 330, 39 euros, es evidente que procedía estimar su pretensión de que se mantenga la suma pactada, pero con las actualizaciones pertinentes de dicha suma a lo largo de los años transcurridos, por lo que, con estimación del mencionado motivo de recurso, ha de precisarse que la sentencia de instancia ha de ser revocada en el sentido expuesto y además en el sentido de señalar que esa suma ha de quedar sometida al mismo régimen de actualización anual en su momento pactado y que, por ello, deberá seguir siendo actualizada conforme a las variaciones experimentadas anualmente en el I.P.C., según publicación del Instituto Nacional de Estadística.

TERCERO.- Y por lo que respecta al segundo motivo de recurso alegado por Dª. Carina , referido al régimen de visitas establecido a favor de su padre, régimen que cuestiona tan solo en lo relativo al señalamiento de que un fin de semana al mes, del viernes al domingo, la niña ha de ir en avión sola desde Hondarribia a Madrid, y viceversa a la vuelta, al estimar que dicha medida excepcional sólo podrá tomarse de mutuo acuerdo entre los cónyuges si así lo entendieran adecuado en algún momento puntual, pero de ninguna manera efectuarse automáticamente todos los meses, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que la Juzgadora de instancia ha determinado un régimen que aparece en principio como el más oportuno para favorecer las relaciones paternofiliales, sin que el mencionado régimen, tomando en consideración la actual edad de la niña y las circunstancias laborales que concurren en el padre, así como su actual domicilio, e incluso el domicilio de los abuelos paternos, se haya evidenciado como incorrecto o inadecuado.

Ciertamente resulta de aplicación al presente caso no sólo lo establecido en el art. 92 del Código Civil , sino además todo lo dispuesto en los art. 154 y siguientes tambien del mencionado cuerpo legal, en los que se hace referencia a las relaciones entre padres e hijos, y más puntualmente lo establecido en el art. 160 en el que se reseña que "El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tiene el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial", y por ello, y en el momento de acordar lo procedente acerca del régimen de visitas del que ha de disfrutar D. Jesús María en relación a la hija María Teresa , habida en su matrimonio con Dª. Carina , y actualmente de 8 años de edad, resultaba fundamental la prueba practicada que en el curso del procedimiento con respecto de este extremo controvertido.

Y puesto que es lo cierto que a ese respecto se ha tomado en consideración por la Juzgadora de instancia la circunstancia de que los dos progenitores no han llegado a ningún acuerdo sobre el mencionado régimen de visitas, tal y como resulta de sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma, la circunstancia de que los domicilios de ambos progenitores se encuentran situados en ciudades tan distantes como San Sebastian, donde reside la madre, y Madrid, donde reside el padre, con la dificultad que ello entraña para desarrollar un régimen de visitas normalizado, y tambien la circunstancia de que la niña cuenta ahora con 8 años de edad, por lo que la misma puede perfectamente trasladarse de una ciudad a otra en avión, sin problema alguno, si se hace uso por los padres de los servicios establecidos a tal fin por las empresas aéreas, lo cual sin duda alguna ha de beneficiar a la niña, cuyo interés es el único que ha de tomarse en consideración, dado que ese el régimen de visitas le puede permitir no sólo relacionarse con normalidad con su padre en el domicilio en el que el mismo reside, sino tambien con sus abuelos paternos, quienes residen en las proximidades de esa ciudad, no puede por menos que concluirse que el mencionado régimen ha de ser mantenido, sin introducir en él la modificación pretendida.

Ciertamente, no existe base alguna en las actuaciones para considerar que se vayan a producir problemas en el momento en que se verifiquen los traslados de la niña a Madrid y desde esa ciudad a San Sebastian, teniendo en cuenta la forma en que han evolucionado los medios de transporte y la novedad que sin duda alguna ha de suponer para ella su utilización, máxime atendiendo a la edad de la misma, a lo que ha de añadirse que sin duda alguna resultará beneficioso para ella mantener una relación normalizada con su padre, en el domicilio en el que el mismo habita, y tambien con sus abuelos paternos, con quienes asimismo podrá de esta forma mantener una relación estable y relativamente fluida, por lo que ha de concluirse que la decisión adoptada por la Juzgadora a quo en la sentencia de instancia resulta correcta en lo que hace referencia al régimen de visitas establecido, sin que proceda modificar la misma en lo que respecta al extremo cuestionado, por lo que la referida sentencia ha de ser en cuanto a él mantenida, con la consiguiente desestimación de ese motivo de recurso alegado.

CUARTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carina , no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, las cuales deberán ser hechas efectivas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carina contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que la suma con la que D. Jesús María deberá hacer frente a las necesidades de su hija María Teresa ha de cifrarse en la suma de 300 euros pactada en su momento por ellos, si bien debidamente actualizada, lo que supone la suma de 330, 39 euros mensuales, debiendo hacerse la precisión de que esa suma deberá seguir siendo actualizada y por ello deberá continuar incrementándose con el porcentaje que anualmente señale el Instituto Nacional de Estadística como correspondiente al Indice de Precios al Consumo, en tanto que, por el contrario, ha mantenerse el resto de los pronunciamientos contenidos en la mencionada resolución, y todo ello sin verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, las cuales deberán ser hechas efectivas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.