Sentencia Civil Nº 203/2004, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 164/2004 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00203/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 1 0300352 /2004

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2004

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000422 /2004

RECURRENTE : Luis Enrique

Procurador/a : JESUS PRIETO CASADO

Letrado/a : LUIS OVIEDO MARDONES

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DON JOSÉ MARÍA CABALLERO LOZANO, (Suplente), ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 203

En Burgos, a once de Mayo de dos mil cuatro.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 164/2004, dimanante de Procedimiento Ordinario número 422/2002, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, DIRECCION000 de BURGOS Y DIRECCION001 de BURGOS, representadas por la Procuradora doña Paula Gil-Peralta Antolín y defendidos por el Letrado don Mariano Gil-Peralta Antolín; y, como demandado-apelante, DON Luis Enrique , mayor de edad, vecino de Burgos, representado por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado don Luis Oviedo Mardones; y demandada- apelada DOÑA Luisa , mayor de edad, vecina de Burgos, en situación procesal de rebeldía en esta instancia. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda, en ejercicio de acción de condena por supuesta realización de actividad peligrosa contra la Comunidad de Propietarios y de indemnización de daños y perjuicios; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Paula Gil Peralta Antolin; en nombre y representación de la " DIRECCION000 " y DIRECCION001 ", de Burgos; en la persona de su legal representación; contra los demandados, Sres. Don Luis Enrique y su esposa Sra. Doña Luisa ; representados en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. Don Jesús Miguel Prieto Casado.- Y en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a cesar definitivamente en la actividad consistente en el uso del horno de asar y parrilla que tiene instalados en el local comercial de su propiedad, sito en la CARRETERA000 nº NUM000 , NUM001 , "Restaurante Asador DIRECCION002 ", en el plazo de un mes.- Debiendo condenar y condenando al demandado a indemnizar y pagar a la actora en concepto de daños y perjuicios, 5.389,92 E en concepto de desperfectos por humos y olores dentro de las dos cajas de escalera de los portales de la CARRETERA000 nº NUM002 y NUM000 para pintar techo y paredes y estancia por la que atraviesan los conductos de instalaciones incluido el tapado del suelo y peldaños y pintar.- Haciendo a la parte demandada expresa imposición de costas procesales causadas a la actora en esta instancia".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, únicamente, presentó escrito de oposición al recurso, la representación de los demandantes, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día seis de Mayo de dos mil cuatro, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada en un procedimiento en el que se ha instado contra ella la acción de cesación por la Comunidad de Propietarios que agrupa a varios portales de la DIRECCION000 y de la DIRECCION001 de esta ciudad, dirigida a que cese de forma definitiva en el uso del hormo de asar y de la parrilla que tiene en su local destinado a restaurante y asador por los humos y malos olores que el uso de tales elementos produce en las viviendas y elementos comunes del edificio.

SEGUNDO.- La acción de cesación regulada en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su redacción dada por la Ley 8/1999 es aquella de la que es titular la Comunidad de Propietarios para impedir que el propietario o el ocupante de un piso o local desarrolle en el mismo o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca, o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas. La misma obligación de realizar esta clase de actividades venía ya establecida en el antiguo artículo 7 de la Ley, aunque no dotaba a la Comunidad del medio legal específico para hacer efectiva esta prohibición, que es ahora la llamada acción de cesación.

La estimación de esta acción pasa por la necesidad de acreditar que la parte demandada desarrolla en el inmueble alguna de estas actividades prohibidas por los estatutos, o que resulten dañosas para la finca, o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, en el bien entendido sentido de que la prohibición no se dirige a la actividad en sí misma considerada, sino a la inmisión producida por la actividad. Así lo ha entendido la doctrina al precisar que con la tutela inhibitoria no se pretende la cesación de la actividad inmisiva, sino el cese de la inmisión, para lo cual no siempre es preciso el fin de la actividad. Habrá algunas actividades que por sí mismas incurran en la prohibición del artículo 7, y habrá que cesar en su ilegítimo ejercicio, pero habrá otras ocasiones en que, no siendo la actividad ilícita en sí misma, sí lo sea la forma o las condiciones en la que se desarrolla, en cuyo caso la prohibición irá dirigida al cese de esta forma de actividad.

Lo dicho anteriormente tiene importancia por lo que se dice en el recurso de que el demandado ejerce una actividad de restaurante asador que no puede considerarse una actividad ilícita, ni dañosa, ni prohibida por los Estatutos. Sin embargo, con ser ello cierto, sí puede serlo por la forma en la que la misma se desarrolla, con unos elementos, como son el asador y la parrilla, que necesitan cumplir una serie de condiciones, y que pueden dar lugar por sí solos a la prohibición del artículo 7. Es por ello que en el supuesto de autos no se pretende en la demanda el cese por el demandado de su actividad de restauración, sino solo el cese del uso del asador y de la parrilla del restaurante.

Pues bien, las molestias y los daños que se denuncian en la demanda producidos por el horno y la parrilla del restaurante han sido en buena medida reconocidos por la parte demandada en la contestación a la demanda, aunque ahora en el recurso se venga a poner en tela de juicio lo que tan sinceramente se reconoció a lo largo del procedimiento. Ha sido un hecho constatado, tanto por la Policía Local en las visitas giradas al inmueble como por la perito judicial, la presencia de humos procedentes del asador en el interior de las viviendas, y la penetración de los olores de la parrilla del restaurante en el portal y otros elementos comunes del edificio. Y ello es así porque la chimenea, que tiene como función evacuar los humos del asador, discurre de abajo arriba por la cámara de aire de la tabiquería exterior de las viviendas, carece del suficiente aislamiento, y no tiene el diámetro previsto por las ordenanzas locales, que exigen que los conductos de evacuación de humos tengan un diámetro de 30 centímetros. Y por lo que se refiere a la parrilla, la evacuación de los humos y olores se lleva a cabo por un conducto distinto del primero, del que solo se conoce su existencia, pero no su concreto trazado, al no figurar el mismo en el proyecto.

Conforme a lo anterior es evidente la naturaleza de actividad dañosa para la finca, tanto del asador como de la parrilla, y en el caso del primero es palmaria también la contravención de las normas urbanísticas sobre condiciones y dotaciones de los edificios del PGOU de Burgos, al prever estas normas que todos los locales de planta baja de un edificio de nueva planta deberán disponer de un conducto independiente de salida de humos de sección mínima 30x30 o sección equivalente y con las características exigidas en el párrafo anterior de este mismo artículo, y siendo así que el conducto de evacuación de los humos del asador es solo de 160 mm de diámetro (16 centímetros), según el informe del Arquitecto Técnico don Franco que intervino en las obras de remodelación del local al principio de su construcción.

TERCERO.- Reconocidas por la parte demandada las molestias que lleva a cabo el desarrollo de su actividad, el verdadero motivo de oposición a la demanda radica, no tanto en que su actividad no incurra en la prohibición del artículo 7, sino en que la consecuencia no debe ser la obligación de cesar en la misma, sino la de poder llevar a cabo las obras de reparación que reconduzcan sus efectos perjudiciales a la normalidad. En este sentido, el demandado ha ofrecido a la Comunidad la reparación de los conductos de evacuación de humos de la parrilla y el asador, a lo que la Comunidad se ha opuesto por diversas razones, entre otras, la de no estar obligada a soportar servidumbres en beneficio de un propietario si tales servidumbres no figuran en plano ni inscritas en el Registro de la Propiedad.

Sobre la posibilidad de que una acción de cesación se reconduzca a la adopción de las medidas que supongan la desaparición de la inmisión, en lugar de adoptar la solución radical del cese en la actividad molesta, es algo que desde siempre ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia. Se vuelve a decir en este sentido que con la tutela inhibitoria no se pretende tanto el cese de la actividad inmisiva como el fin de la inmisión, que si el tribunal puede lo más, como es ordenar el cese de la actividad, también podrá lo menos como es la adopción de las medidas correctoras, y que el propio artículo 7.2 habla del cese en la actividad prohibida y no del cese en la actividad. Este es el sentido por lo demás del artículo 590 del Código Civil, relacionado con el tema que nos ocupa, al condicionar la construcción de hornos, fraguas, chimeneas (...) a que guarden las distancias previstas por los reglamentos y usos del lugar, y a que se ejecuten las obras de resguardo necesarias, con sujeción en el modo a las condiciones que los reglamentos prescriban . Y el artículo 11 del Reglamento de 30 de septiembre de 1961 de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas establece respecto de las molestas, que las chimeneas, vehículos y demás actividades que puedan producir humos, polvo o ruidos deberán dotarse inexorablemente de los elementos correctores necesarios para evitar molestias al vecindario.

En sentencia de 30 de mayo de 1997 el Tribunal Supremo afirmó que con fundamento en los artículos 590 CC y 305 de la Ley del Suelo los propietarios tienen derecho a que se ordene judicialmente el cese de la actividad perturbadora, molesta o insalubre, que genera unas inmisiones perjudiciales y que no guarda las distancias prescritas por los usos del lugar . Y explicaba el TS que la medida que ha de adoptar la jurisdicción civil, con vis atractiva, en defensa de los derechos privados o particulares, no queda en ocasiones agotada con medidas puramente cautelares, de prevención o corrección, sino que existen supuestos en que la cesación del daño o perjuicio solo se consigue con el cese o el fin de la actividad (...) quiere decirse que, pedida la paralización de la actividad y su abstención de cara al futuro, si el órgano jurisdiccional considera que es la única forma de evitar la inmisión intolerable, actúa dentro de su competencia al así ordenarlo. A pesar de dicha doctrina, en dicha sentencia el TS, revocando en parte la sentencia apelada, que había ordenado la cesación de la actividad, concedió un plazo prudencial para que se adoptasen las medidas correctoras pertinentes, transcurrido el cual sin terminación efectiva de las inmisiones, habría de cesar la actividad. La misma excepcionalidad de la clausura de actividades inmitentes queda clara en SS de las AAPP de Cáceres de 21 de noviembre de 1996, y de Asturias de 15 de mayo de 1999.

Y en sentencia de 20 de marzo de 1989, precisamente en un supuesto de humos y olores procedentes de un negocio de panadería, el TS optó por la vía resarcitoria y de realización de obras tendentes a reducir las molestias en lugar de la drástica cesación de la actividad, dejando en este caso para ejecución de sentencia la fijación del plazo en el que se llevarían a cabo las obras.

CUARTO.- Ahora bien, dicho lo anterior, no quiere decir que haya que optar por la opción de las medidas correctoras siempre que se ofrezca esta solución por la parte demandada. Esta opción será viable siempre que las obras de reparación sean posibles, tanto física como jurídicamente, ya que cuando la ejecución de las obras se plantea en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal habrán de respetarse las normas que sobre ejecución de obras están previstas en la Ley y en los Estatutos.

En el supuesto de autos hay que distinguir las obras que pueden afectar al horno de asar de las que pueden afectar a la parrilla. Con respecto a las primeras, ha resultado probada su inviabilidad, ya que las mismas pasarían por la necesidad, tanto de aislar debidamente la chimenea, como por la obligación de dotarla de la anchura reglamentaria, que es casi el doble que la actual. Esto último parece imposible de conseguir según los técnicos y por ello se dio a la chimenea un diámetro inferior, ya que la misma según se observa en los planos (folio 58) aparece encajada en el trasdós de la fachada del edificio de modo que no puede dársele mayor anchura sin afectar a la fachada o a las paredes interiores de la viviendas.

Con respecto a la parrilla, por el contrario, el Arquitecto Técnico que realizó las obras de adaptación del local informa que la sección del conducto de ventilación de la misma es de 400x400 mm (40 centímetros), por lo que cumple las medidas reglamentarias. Y no hay motivo para dudar de su afirmación al no haberse constatado lo contrario por la perito judicial. Se trataría únicamente de aislar debidamente el conducto de modo que no se transmitieran al exterior los olores del restaurante.

Respecto de esta obra sostiene la parte actora que la Comunidad de propietarios no tiene obligación de soportarla al tratarse de un conducto de ventilación (el de la parilla) que no figura en los planos del edificio y que tampoco se haya inscrita como servidumbre a favor del local en el Registro de la Propiedad. Sobre la necesidad de que las servidumbres que aparecen constituidas en favor de los distintos pisos y locales del edificio consten en el Registro de la Propiedad, no es necesario cuando las mismas son aparentes y están en el edificio desde el momento de su construcción de modo que las mismas se estiman constituidas por destino del padre de familia conforme al artículo 541 del Código Civil. Será cuando se constituya a posterior una servidumbre que no estaba constituida desde el principio cuando la misma pueda suponer una modificación del título constitutivo, y aquí sí será aplicable la regla del artículo 5 de la LPH sobre la exigencia de unanimidad para la modificación del título, y sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad para que pueda perjudicar a terceros.

QUINTO.- Finalmente, y por lo que se refiere a la indemnización de los daños y perjuicios, la cantidad concedida en la sentencia de 5.389,92 euros no ha sido objeto de impugnación por la parte apelante en cuanto a su cuantificación por el tribunal. Lo que se dice en el recurso es que debe procederse a su moderación porque la causa de la salida de los humos ha sido también debida a la deficiente unión de las cajas de las persianas con la tabiquería de las viviendas, que es el lugar más próximo al discurrir de la chimenea del horno de asar, y que de tal defecto, por afectar a las viviendas, deben responder los propietarios. Se trata de una alegación nueva, pues nada de esto se dijo en la contestación de la demanda, sino que de dichos daños habría de responder en exclusiva el constructor del edificio.

En cualquier caso, no es este un motivo por el que proceda la moderación que se pretende. Si existe un deficiente aislamiento de la caja de las persianas, este sí que es un defecto del que debe responder el constructor. Ninguna culpa tienen los propietarios, y menos aún la Comunidad, de que, además del deficiente aislamiento de la chimenea del asador, también exista un deficiente aislamiento de las cajas de las persianas. Por lo tanto, debiendo responder el constructor de este posible defecto se trataría de una responsabilidad solidaria del propietario demandado y del constructor del edificio, pudiendo dirigirse la demanda en reclamación de los daños contra cualquiera de ellos.

SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en ambas instancias, conforme a los artículos 394.2 y 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Burgos en los autos originales del presente rollo de apelación, con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que, manteniendo la condena del demandado don Luis Enrique a la cesación de la actividad de horno de asar que lleva a cabo en el Restaurante Asador DIRECCION002 sito en la CARRETERA000 , NUM000 , NUM001 , se sustituye la condena relativa al cese en el uso de la parrilla del mismo restaurante por la obligación de llevar a cabo las obras de aislamiento del conducto de evacuación de humos y olores de la citada parrilla, para que la misma no siga produciendo los daños y molestias a la Comunidad de Propietarios. Dichas obras se determinarán en ejecución de sentencia, así como el plazo para llevarlas a cabo, y mientras tanto se mantiene la condena a la privación en el uso de la parrilla. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-