Sentencia Civil Nº 203/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 150/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 203/2007

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D.EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña, a 2 de noviembre de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 150/2007, derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 1159/2006, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, Dª Amparo , representada por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistida por el Letrado D. LUIS ANTONIO IRIBARREN UDOBRO; parte apelada, D. Santiago , representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y asistido por el Letrado D. JUAN Mª ZUZA LANZ; siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de febrero de 2007, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 1159/2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ubillos Minondo en nombre y representación de Dª Amparo contra D. Santiago , representado pro el Procurador Sr. Laspiur García, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 9 de septiembre de 1989, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1- Los hijos menores de edad, quedarán sujetos a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de los mismos a su madre, Dª Amparo , salvo los periodos en que se encuentre con su progenitor, D. Santiago .

2. D. Santiago , podrá tener en su compañía a sus hijos, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los siguientes periodos:

- los fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. En caso de que coincidan festividades que compongan un puente con el fin de semana, éste comprenderá la totalidad del puente festivo, respetando los horarios de entrega y recogida de la menor, de forma que podrá tener a su hija desde la víspera del primer día festivo hasta las 20.00 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes o después del domingo.

-un día intersemanal, que a falta de otro acuerdo, será el miércoles, cuando sea compatible con el trabajo que desempeña, desde la salida del centro escolar, o el horario que acuerden, hasta las 20.00 horas.

- El día del cumpleaños de los progenitores, los menores podrán visitar a quien cumpla los años, desde 10:00 a 20.00 horas si no es día de colegio o desde la salida del mismo hasta las 20.00 horas en el supuesto de que lo sea, si fuera también compatible con el trabajo que desempeñen, no suponiendo ello una modificación del régimen de visitas, salvo que las partes lleguen a otro acuerdo

- El día del padre o de la madre podrán disfrutarlo junto a aquel de los progenitores que corresponda, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas.

- Cualquier otro día festivo que pudiera existir en el calendario y que no compongan un puente se disfrutara por cada uno de los progenitores de forma alternativa.

-la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano.

A estos efectos las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, correspondiendo a cada progenitor estar con sus hijos en uno de ellos; Así, en las vacaciones de navidad el primer periodo comprenderá desde el 22 de diciembre hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas de la víspera del inicio del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: el primero comprensivo desde el Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo desde las 20.00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20.00 horas del la víspera de la reanudación del curso escolar.

El verano se dividirá por meses de forma que uno de los periodos comprenderá el mes de julio y otro el de agosto correspondiendo a cada progenitor unos de los meses.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano.

Los progenitores con suficiente antelación pactarán las fechas de los peridos vacacionales que van a disfrutar.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, en los años cuya terminación sea par, corresponderá a la madre dicha elección y en los años cuya terminación sea impar le corresponderá al padre, si bien podrá variarse de mutuo acuerdo.

La entrega y recogida de los menores, se realizará en el domicilio materno.

Así mismo, podrá comunicarse con los niños mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc respetando, eso si, los horarios de descanso de los menores o sus actividades, debiendo la progenitora respetar la intimidad de las comunicaciones.

3. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , a la madre Dª Amparo y a los hijos que con ella conviven.

4. Se fija como pensión alimenticia en favor de los tres hijos menores de edad y a cargo de D. Santiago , la cantidad total de 1800 euros (600 euros por cada uno de los menores) actualizada anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC y que el padre deberá abonar mensualmente en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que designe la madre.

Así mismo ambos deberán satisfacer por mitad el abono de las cuotas pendientes de amortización del préstamo hipotecario existente y demás gastos derivado de la propiedad del inmueble tales como la contribución urbana, seguros de la misma y similar.

En último término, los gastos extraordinarios y necesarios, que puedan surgir en un futuro, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, a efectos de su aprobación por los progenitores, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado; a estos efectos se considera como tales, todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha tales como material escolar y libros de texto, campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso y clases particulares si fueran necesarias; los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados; y las actividades extraescoles que en el futuro realicen los hijos (no las que ya vengan realizando) con el acuerdo expreso de ambos.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo

5. No procede fijar pensión compensatoria a favor de Dª Amparo y a cargo de D. Santiago .

No se hace expresa imposición de las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Amparo .

CUARTO.- La parte apelada, D. Santiago así como el MINISTERIO FISCAL evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 150/2007, señalándose el día 28 de septiembre de 2007 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dª Amparo frente a D. Santiago , y por la que, con base en los hechos y fundamentos que consideró procedentes, se solicita se dicte sentencia decretando el divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes, con la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos del matrimonio a la esposa, sin perjuicio del derecho de visitas que se establezca a favor del demandado.

2º.- Atribución del uso del domicilio conyugal a esta parte, junto con los muebles y enseres del mismo.

3º.- Fijar como contribución al pago de las cargas familiares una pensión de 2.500 euros al mes, revisable conforme a las variaciones que experimente el sueldo del esposo y a ingresar dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe esta parte.

4º.- Fijar como pensión por desequilibrio a favor de la esposa y a cargo del demandado, la cantidad de 600 € al mes, revisables anualmente en la misma proporción que lo haga la pensión por las cargas familiares.

5º.- Contribución al 50% de los gastos derivados de la propiedad del domicilio familiar, tales como el préstamo con garantía hipotecaria, contribución urbana y similares.

6º.- Contribución a los gastos extraordinarios al 50% ente ambos progenitores.

Personada en autos la parte demandada, contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos procedentes y con el suplico de que se dicte sentencia, dando lugar al divorcio y a las medidas interesadas en su escrito de contestación.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre los litigantes, con todos los efectos legales que conlleva y estableciendo las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán sujetos a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de los mismos a su madre, Dª Amparo , salvo los periodos en que se encuentre con su progenitor, D. Santiago .

2. D. Santiago , podrá tener en su compañía a sus hijos, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los siguientes periodos:

- los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En caso de que coincidan festividades que compongan un puente con el fin de semana, éste comprenderá la totalidad del puente festivo, respetando los horarios de entrega y recogida de la menor, de forma que podrá tener a su hija desde la víspera del primer día festivo hasta las 20:00 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes o después del domingo.

-un día intersemanal, que a falta de otro acuerdo, será el miércoles, cuando sea compatible con el trabajo que desempeña, desde la salida del centro escolar, o el horario que acuerden, hasta las 20:00 horas.

- El día del cumpleaños de los progenitores, los menores podrán visitar a quien cumpla los años, desde 10:00 a 20:00 horas si no es día de colegio o desde la salida del mismo hasta las 20:00 horas en el supuesto de que lo sea, si fuera también compatible con el trabajo que desempeñen, no suponiendo ello una modificación del régimen de visitas, salvo que las partes lleguen a otro acuerdo

- El día del padre o de la madre podrán disfrutarlo junto a aquel de los progenitores que corresponda, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

- Cualquier otro día festivo que pudiera existir en el calendario y que no compongan un puente se disfrutara por cada uno de los progenitores de forma alternativa.

-la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano.

A estos efectos las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, correspondiendo a cada progenitor estar con sus hijos en uno de ellos; Así, en las vacaciones de Navidad el primer periodo comprenderá desde el 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas de la víspera del inicio del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: el primero comprensivo desde el Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua y el segundo desde las 20:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20:00 horas de la víspera de la reanudación del curso escolar.

El verano se dividirá por meses de forma que uno de los periodos comprenderá el mes de julio y otro el de agosto correspondiendo a cada progenitor unos de los meses.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano.

Los progenitores con suficiente antelación pactarán las fechas de los periodos vacacionales que van a disfrutar.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, en los años cuya terminación sea par, corresponderá a la madre dicha elección y en los años cuya terminación sea impar le corresponderá al padre, si bien podrá variarse de mutuo acuerdo.

La entrega y recogida de los menores, se realizará en el domicilio materno.

Así mismo, podrá comunicarse con los niños mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc, respetando, eso si, los horarios de descanso de los menores o sus actividades, debiendo la progenitora respetar la intimidad de las comunicaciones.

3. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , a la madre Dª Amparo y a los hijos que con ella conviven.

4. Se fija como pensión alimenticia en favor de los tres hijos menores de edad y a cargo de D. Santiago , la cantidad total de 1800 euros (600 euros por cada uno de los menores), actualizada anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC y que el padre deberá abonar mensualmente en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que designe la madre.

Así mismo ambos deberán satisfacer por mitad el abono de las cuotas pendientes de amortización del préstamo hipotecario existente y demás gastos derivado de la propiedad del inmueble tales como la contribución urbana, seguros de la misma y similar.

En último término, los gastos extraordinarios y necesarios, que puedan surgir en un futuro, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, a efectos de su aprobación por los progenitores, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado; a estos efectos se considera como tales, todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha tales como material escolar y libros de texto, campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso y clases particulares si fueran necesarias; los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados; y las actividades extraescolares que en el futuro realicen los hijos (no las que ya vengan realizando) con el acuerdo expreso de ambos.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo

5. No procede fijar pensión compensatoria a favor de Dª Amparo y a cargo de D. Santiago .

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de Dª Amparo , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia estimando el recurso.

Dado traslado del recurso a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por el procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCIA, en nombre y representación de D. Santiago , se evacuó el trámite oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, e interesando la representación procesal del Sr. Santiago la expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Dos son los pronunciamientos de la sentencia de instancia que impugna la parte recurrente y que, en definitiva, constituyen en el objeto del presente recurso de apelación que analizamos:

a) La cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de los tres hijos menores de edad y con cargo al demandado.

b) La denegación de la pensión por desequilibrio solicitada en la demanda.

CUARTO.- Por lo que respecta a la primera cuestión, frente a la pensión alimenticia de 1.800 euros mensuales (600 euros para cada uno de los menores), actualizable, que establece la sentencia de instancia, la recurrente interesa que se fije una pensión de 2.500 euros mensuales.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Como punto de partida hay que recordar que, conforme establece el art. 93 del Código Civil , ambos progenitores han de contribuir a la satisfacción de los alimentos de los hijos, teniendo en cuenta para distribuir dicha contribución a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; así como, atendidos el art. 145 y 146 del Código Civil , el caudal o medios de quien los da, repartiendo entre los obligados a dar alimentos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

b) Hay que tener en cuenta, por otra parte dos circunstancias: si existe atribución en exclusiva del uso del domicilio conyugal, del que deba salir uno de los progenitores (el que no ostente la guarda y custodia), y la contribución, en forma de especie, que hace quien tiene la guarda y custodia en cuanto atiende con su esfuerzo personal y tiempo al cuidado más inmediato y prolongado de los hijos menores, especialmente cuando éstos tienen corta edad o no pueden valerse por sí solos.

c) Examinando los ingresos de una y otra parte, a la vista de los datos obrantes en autos, resultan los siguientes datos:

c?.- Dª Amparo . En la actualidad trabaja como Magistrada Suplente en el Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Asimismo da clases en la Escuela de Graduados Sociales.

A la vista de la documental aportada (declaración IRPF y certificaciones de ingresos y retenciones), cabe fijar los ingresos mensuales netos de esta parte entre los 1.030,65 € -que señala en el escrito de recurso- y los 1.087,07 € -según nuestras cuentas-. En cualquier caso no son cuestionados por la parte contraria.

c?? .- D. Santiago . Por la actividad profesional que desarrolla, según la documental aportada (especialmente la declaración IRPF 2005 y resto de documental aportada por ambas partes), los ingresos netos en 2005 oscilarían entre los 5.713,32 euros mensuales -que indica la parte apelante- y los 5.332 euros mensuales -que indica la parte apelada-.

La diferencia de algo menos de 400 euros de discrepancia se encontraría en la atribución prorrateada de la devolución de la Hacienda Foral (4.655,40 € en 2005), si bien hemos de señalar que dicha atribución en exclusiva al Sr. Santiago , que hace la parte apelante no es correcta, ya que la devolución se hace sobre el total de ingresos de la unidad familiar (declaración conjunta), en los que hay que contabilizar también los ingresos de la Sra. Amparo . Por otro lado dada la clara desproporción de ingresos de una y otra parte, cabe atribuir la mayor parte de la devolución al Sr. Santiago .

Atendido lo anterior podríamos fijar como ingresos netos mensuales del Sr. Santiago en 5.650 €.

No cabe descontar, al menos al momento en que nos encontramos los incentivos, pues son ingresos reales percibidos, sin perjuicio de que en el futuro no se perciban o se haga en una cantidad significativamente menor, en cuyo caso la vía de corrección será la modificación de medidas definitivas. Lo mismo cabe decir de las devoluciones, obedezcan a la razón tributaria que sea, pues constituyen ingresos reales.

En cuanto a los ingresos del 2006 -cuentas que hace la parte apelante para el Sr. Santiago pero no para sí, por cierto -los ingresos según ésta parte serían de 6.253,47 euros-atribuyendo nuevamente toda la hipotética devolución al citado apelado- mensuales y netos, mientras que la parte apelada los sitúa en 5.627 euros mensuales y netos.

A falta de aportación de la declaración IRPF de 2006, o certificación de retribuciones de la empresa en que trabaja el Sr. Santiago de igual período, fija la Sala los ingresos de éste, aproximadamente en 6.000 euros mensuales netos.

d) En el capítulo de gastos y a los efectos de la pensión de alimentos de los hijos, habrá que centrarse en los de éstos, que en parte serán comunes con los del progenitor bajo cuya guarda y custodia quedan: electricidad, agua, calefacción, gasolina, etc.

Tomando como base el cálculo, en principio pensamos más favorable para la parte obligada al pago de la pensión de alimentos, que presenta el Sr. Santiago en su hoja de cálculo (realizada por su parte y sin aportación de justificación documental), los gastos mensuales de los tres hijos se sitúan en 1.776,55 € en 2005, que lógicamente en el 2007 y previsión de 2008 cabe incrementar hasta los 2.100-2.200 euros mensuales.

Atendidas las consideraciones expuestas, que Dª Amparo trabaja de forma regular y que obtiene ciertos ingresos; que por otra parte contribuye con su dedicación personal y de tiempo de manera más inmediata e intensa al cuidado de los hijos; que los hijos tienen asegurada la necesidad de habitación (se les atribuye el uso exclusivo del domicilio conyugal); que como contraposición el obligado al pago de la pensión debe salir del domicilio conyugal, debiendo subvenir a la necesidad de habitación, y finalmente la capacidad económica de éste, importante en términos comparativos con relación a la media de otros litigios que ve la Sala, y de acuerdo con el criterio proporcional que sigue la misma a la hora de fijar la cuantía que debe destinarse a la pensión de los hijos (entre el 20 y 40%), resulta procedente fijar la pensión de alimentos, que debe satisfacer D. Santiago , en la cantidad de 2.100 euros al mes, actualizable anualmente conforme fija la sentencia de instancia.

QUINTO.- La segunda cuestión objeto del presente recurso de apelación, se centra en la desestimación, que hace la sentencia, de la petición de pensión compensatoria. Interesa la parte apelante que se fije una pensión de tal naturaleza, en cuantía de 600 euros mensuales a favor de la Sra. Amparo y a cargo del apelado demandado.

Discrepa la Sala de las consideraciones que expone la Juzgadora de instancia y que le llevan a desestimar la petición de concesión de la pensión compensatoria.

Acerca de la naturaleza y función reequilibradora de la pensión compensatoria, que contempla el art. 97 del Código Civil , ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala ya en su sentencia de fecha 30 de diciembre de 2005 , señalando al respecto : "Así, a la hora de analizar las pretensiones formuladas en el recurso, conviene tener presente, como viene señalando de modo reiterado esta Sala, que la única pensión que cabe establecer en los procesos matrimoniales entre cónyuges es la prevista en el artículo 97 del Código Civil para los supuestos de desequilibrio económico; pensión innominada (hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio , que la califica como compensatoria), y que cumple distintas funciones según sea la naturaleza de dicho desequilibro, ya que, según mayoritaria jurisprudencia no tiene en nuestro ordenamiento jurídico, un carácter exclusivamente indemnizatorio o estrictamente compensatorio o reparador en el sentido que tienen tal clase de pensiones en ciertas legislaciones de nuestro ámbito, sino que, aproximándose más al "assegno per divorzio" del Derecho Italiano [en este mismo sentido, la Sentencia de 21 de septiembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Segovia nos recuerda que "Su naturaleza jurídica ha sido descrita por el Tribunal Constitucional italiano (respecto del equivalente a nuestra pensión, el assegno per divorzio), en sentencia de 10 de julio de 1975 , cita frecuente de nuestra jurisprudencia, como de naturaleza mixta o híbrida, asistencial y resarcitoria; primando una u otra faceta según las peculiares circunstancias de cada caso concreto"] que a la estricta pensión compensatoria del Derecho Francés, presenta un carácter mixto, tanto asistencial o alimenticio, como compensatorio, de modo que uno u otro aspecto resultará más o menos presente en cada caso dependiendo de la naturaleza del desequilibrio económico que se aprecie; desequilibrio económico (que no meramente patrimonial como a menudo suele afirmarse, por tener este último concepto un alcance más limitado que el contemplado en el precepto legal citado) que es el único presupuesto exigido para que surja el derecho a percibir tal clase de pensión, en tanto que las circunstancias previstas en el propio artículo 97 , salvo aquellos casos excepcionales que pudieran permitir limitar temporalmente su percepción, no tienen otra función que la de proporcionar unos criterios para determinar su importe, cuyo derecho a percibirla constituye un "prius lógico" respecto de la "entrada en juego" de tales circunstancias, las cuales, por esto mismo, tampoco pueden ser utilizadas para, existiendo tal desequilibrio económico, eliminar el derecho a su percepción.

Así, como indicábamos en nuestras sentencias de 30 de diciembre de 2002, 18 de junio de 2003 y 1 de marzo de 2004, citadas por el recurrente, y en la mas reciente de 8 de abril de 2005 "participará de los caracteres propios de las prestaciones alimenticias (que no deben confundirse con los alimentos legales entre parientes, regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , pues unas y otros no son sino especies del concepto genérico de deuda alimenticia, entendida como toda relación jurídica en virtud de la cual una persona está obligada a prestar a otra lo necesario para su subsistencia) cuando uno de los cónyuges carezca de recursos propios para subsistir y el otro disponga de lo suficiente para atender sus propias necesidades y las de su consorte. Por el contrario, participará de los caracteres propios de la estricta pensión compensatoria (tal y como es entendida en aquellas legislaciones, como la francesa, y por aquellos sectores de la doctrina y la jurisprudencia que la definen por contraposición a las prestaciones de naturaleza alimenticia) cuando ambos cónyuges puedan atender por sí mismos sus respectivas necesidades, mas, sin embargo, uno de ellos vea disminuida notoriamente su posición económica respecto de la disfrutada durante la normal convivencia matrimonial y de la que siga manteniendo el cónyuge con mayores recursos. Y, por último, participará de los caracteres propios de uno y otro tipo de prestación en aquellos supuestos en que resulte posible no sólo garantizar al cónyuge perjudicado económicamente los medios que precise para subsistir, sino también compensarle por el descenso adicional sufrido en su nivel de vida; de suerte que, en definitiva, las necesidades de carácter alimenticio que presente un cónyuge se encuentran entre las que dan derecho a obtener una pensión por desequilibrio económico (así, entre otras muchas, las sentencias de 3 de noviembre de 1992 de la A.P. de Málaga; 30 de noviembre de 1989 de la Sección 13ª de la A.P. de Barcelona y 20 de octubre de 1993 de la Sección 4ª de la A.P. de Alicante )."

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de febrero de 2005, cuya doctrina reitera en sentencia de 28 de abril de 2005, ha declarado como doctrina jurisprudencial la posibilidad de acordar como medida en los procesos matrimoniales de separación y divorcio una pensión compensatoria de duración limitada -pensión compensatoria temporal-, y al analizar el contenido del artículo 97 del Código Civil , destaca que "Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios."

Mas adelante, al inicio de su fundamento de derecho tercero, expresa que "La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -«sui generis»-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la «perpetuatio» de un «modus vivendi», o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada."

Conforme al criterio de esta Sala que hemos expuesto, y como señalábamos en nuestra sentencia de 28 de julio de 2006 , "... no siempre que los ingresos de uno de los cónyuges sean superiores a los del otro habrá lugar al señalamiento de la pensión compensatoria, pues su finalidad no es, en ningún caso, la de proporcionar a los cónyuges una posición igualatoria, siendo preciso que, además de esa diferencia en los ingresos, la separación o el divorcio ocasione al cónyuge que disponga de menores recursos un perceptible y sustancial empeoramiento en el nivel de vida disfrutando duante la convivencia matrimonial, y que, a su vez, contraste con la situación del otro cónyuge que, por disponer de recursos suficientes, no verá empeorada su situación anterior en el matrimonio."

Por otra parte y conforme a reiterado criterio mantenido por las Audiencias Provinciales, el momento jurídicamente relevante al que debe atenderse para determinar si existe o no tal desequilibirio económico es el inmediatamente anterior a la ruptura de la normal convivencia matrimonial, por lo que el hecho de que Dª Amparo ya viniera trabajando constante matrimonio, no altera las cosas a los efectos de examinar si se produce, con ocasión del divorcio, la indicada situación de desequilibrio.

Pues bien, si atendemos a que en el momento de producirse la ruptura de la convivencia matrimonial, la apelante tiene unos ingresos que pueden rondar los 1.087,07 € mensuales incrementados a fecha 2007 prudencialmente hasta 1.200 € -respecto de los que habría que detraer una parte para cubrir su contribución al pago de la pensión de alimentos de los hijos-, mientras que el apelado obtiene 6.000 € mensuales -respecto de los que habría que detraer los 2.100 € fijados en nuestra sentencia como pensión de alimentos filial-, resulta que la desproporción es de 4 veces a favor del Sr. Santiago . Así pues, resulta indudable la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos por el art. 97 del Código Civil para su concesión, esto es, un desequilibrio económico en relación a la posición del esposo como consecuencia del divorcio y que le supondrá un empeoramiento respecto de su situación anterior en el matrimonio.

En consecuencia es procedente conceder una pensión compensatoria a favor de la recurrente.

El paso siguiente será determinar su cuantía, atendidos los criterios que expone el art. 97 del Código Civil , a falta de acuerdo de los cónyuges.

Así se trata de un matrimonio de 18 años de duración, del que ha habido tres hijos, de 15 y dos de10 años. La recurrente tiene 48 años, goza de buena salud -no consta lo contrario- y posee cualificación profesional -es licenciada en derecho-, así como experiencia laboral. La dedicación a la familia ha sido compartida entre los progenitores, si bien cabe presumir su mayor implicación en las tareas domésticas y cuidado de los niños, con arreglo a los parámetros de experiencia de nuestra sociedad.

Atendido lo anterior la cantidad que se solicita de 600 € mensuales, teniendo en cuenta las posibilidades y medios económicos de uno y otro cónyuge, resulta aceptable y ponderada, de manera que el obligado al pago, esto es el Sr. Santiago , aún con la carga del pago de la pensión de alimentos para los hijos, aun dispondría para satisfacer sus necesidades de 3.300 euros mensuales.

En otro orden de cosas, de acuerdo con la actual regulación contenida en el art. 97 del Código Civil , y criterio señalado por la sentencia del T. Supremo de 10 de febrero de 2005 , conforme al cual caracteriza la pensión compensatoria con notas que, alejándose de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, evita caer en la órbita puramente indemnizatoria, ni en la compensatoria "que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi" ", estima la Sala procedente establecer la pensión compensatoria con carácter temporal, habida cuenta la capacitación profesional de la recurrente, que podrá permitirle superar el actual desequilibrio económico con el transcurso del tiempo. A tal efecto parece razonable establecer el plazo de 4 años, a partir del nuestra sentencia, de duración de la obligación de pago por el apelado de la pensión de desequilibrio.

SEXTO.- En consecuencia con todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado.

De conformidad con el artículo 398 L.E.C. no procede hacer expresas imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de Dª Amparo , contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2007, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 8 de Pamplona/Iruña , en autos de juicio de divorcio nº 1159/06, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia en los dos siguientes extremos: a) Fijar como pensión de alimentos a favor de los hijos de las partes litigantes la cantidad de 2.100 euros mensuales, a cargo de D. Santiago , actualizables en los términos señalados en la sentencia de instancia.

b) Establecer a favor de Dª Amparo una pensión compensatoria de 600 euros mensuales, por plazo de 4 años a partir de esta resolución y a cargo de D. Santiago . Dicha pensión se actualizará anualmente y se pagará en los mismos términos que la pensión de alimentos.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, no afectados por la presente resolución, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original el Libro de Sentencia civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.