Sentencia Civil Nº 203/2007, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 38/2007 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00203/2007

SENTENCIA NÚMERO: 203/07

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintisiete de abril de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº 797/06, sobre divorcio, ROLLO DE APELACION NUMERO 38/07, en el que es apelante Dª María Dolores , representada por el Procurador D. Luis Ignacio Ortega Alcubierre y asistida por el Letrado Sr Campos, y apelado D. Cesar , representado por el Procurador D. Luis Ignacio Ortega Alcubierre y asistido por el Letrado D. Horacio Royo Rospir, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 9 octubre 2006 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda de divorcio formulada por la representación de D. Cesar contra su esposa Dª María Dolores , debo declarar y declaro haber lugar a ella, decretando expresamente por esta sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los mismos efectos establecidos en la anterior sentencia de separación de 26 de mayo de 2003, excepto el 2º y 5º , que en lo sucesivo quedaran así redactados y vigentes:.-2º.- Queda extinguido el derecho de uso de Dª María Dolores respecto a la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , de Pina de Ebro, pudiendo permanecer en la misma hasta la liquidación consorcial, pero sin poder exceder de un años.- 5º.- Se suprime totalmente, quedando sin efecto, las pensiones allí fijadas.- No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada, se declare su derecho a percibir pensión compensatoria en los mismos términos acordados para la separación y se deje sin efecto la limitación temporal de un año del derecho de uso de la vivienda familiar, o subsidiariamente, si se limita, sea hasta la liquidación efectiva de la sociedad consorcial"; y dado traslado del recurso a la parte actora, presentó escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria, que se suprime, y al uso de la vivienda, cuya extinción se declara, aunque permitiéndosele permanecer en ella hasta la liquidación de la sociedad consorcial, sin poder exceder de un año.

SEGUNDO.- La supresión de la pensión compensatoria la justifica el Juez de instancia, de un lado, en que, habiéndose dicho en la separación que la esposa no podría conseguir un trabajo, su declaración de la renta 2005 arroja unos ingresos de casi 8000 euros, y, de otro, en que, estando probado que la Sra. María Dolores hace vida marital con otro hombre, concurre, por tanto, la causa de extinción contemplada en el art 100 C.C .

A) El primer motivo de supresión descansa en un error. Los únicos ingresos de la esposa en 2005 fueron 3344 euros, en tanto que los 6000 euros restantes, hasta los 9344,93 euros que figuran en la Declaración IRPF de ese año, corresponden a las pensiones compensatorias satisfechas por el marido, ubicadas en lugar inadecuado en esa Declaración. Esos 3344 euros -278 euros al mes- son cantidad carente de entidad a los efectos de apreciar una alteración sustancial en las circunstancias, por lo que ninguna virtualidad cabe asignar a su percepción.

B) Y el segundo motivo -convivencia de la Sra. María Dolores con un tercero- no puede ser compartido. La testifical ofrecida por el actor refiere la existencia de una relación de amistad o incluso sentimental, con tenencia por ese no identificado tercero de las llaves del piso, al que acude miércoles y fines de semana, así como paseos, efusiones y presentaciones por la demandada como su pareja (vd r.t. 10.11.55), todo ello sin la menor precisión temporal ni mas datos que sirvan de soporte lógico a la presunción de una unión de carácter estable similar a la matrimonial. "La convivencia marital que como causa extintiva del derecho de pensión regula el artículo 101 del Código Civil " -dice la SAP Madrid 10-9-98 - "se manifiesta, no por relaciones de profunda amistad, acompañadas o no de trato íntimo, aun con contactos cotidianos o prolongados en el tiempo, cuando ello se haga compatible con el mantenimiento de la independencia de las dos personas, exigiéndose, por el contrario, una clara interdependencia en lo corporal y espiritual, e inclusive en el ámbito pecuniario, que exteriorice una auténtica comunidad de vida, similar a la de carácter matrimonial, definida por las notas de permanencia, estabilidad y coincidencia de intereses, con arraigo en el pasado y previsible proyección de continuidad en el futuro, sobre las bases que en común hayan podido sentar al presente los convivientes". En la perspectiva de esas exigencias, las manifestaciones del testigo, única prueba ofrecida sobre el particular, no acreditan ni permiten presumir, como se dice, una apariencia matrimonial/status paramatrimonial, esto es, la existencia de una comunidad de vida traducida en una interdependencia en lo corporal y espiritual mas allá de la amistad o el trato íntimo, suposición esta que incluso iría mas allá de las alegaciones del actor en su demanda, en la que solo habló del mantenimiento por la esposa de "una relación sentimental con una tercera persona con la que convive de forma esporádica" -sic- "en el domicilio conyugal" - hecho segundo, y en términos similares, Fundamento VII-.100 C.C.

El recuso debe, pues, prosperar y mantenerse la pensión compensatoria que la sentencia suprime.

TERCERO.- En cuanto a la limitación a un año del plazo máximo por el que se atribuye a la esposa el uso de la vivienda conyugal, esta Sala comparte las consideraciones que llevaron al Juez de instancia a excluir una ilimitación temporal del uso en base a las circunstancias personales de la hija; sin embargo, debe ampliarse a dos años aquel plazo, lapso en el que cabe prever, parece que mas razonablemente, la finalización de todas las operaciones exigidas por la liquidación.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª María Dolores contra D. Cesar y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de dejar sin efecto la extinción de la pensión compensatoria a cargo del apelado y en el de ampliar a dos años el tiempo máximo por el que la Sra. María Dolores podrá continuar en el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , de Pina de Ebro. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.