Sentencia Civil Nº 203/2007, Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 168/2006 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA 203/07

En Málaga a 12 de noviembre de 2007

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrados con el número 168 del año 2006, iniciados por el/la procurador/a D./doña Marcos Sáes , en nombre y representación de D. Aurelio Y ORGE SCOTT SL y defendido/a por el abogado/a Sr./a D./doña Marcos Sáez , contra GRAN BUCANERO SL Y HEREDAD DE LA ERMITA SL, representado por el/ la procurador/a Sr. Alonso Lopera y defendido/a por el/la abogado/a D./doña Westendorp Arnáiz, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de Junta General de la sociedad demandada.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación contra el demandado de sentencia por la que se declare la nulidad , o de manera subsidiaria, la anulabilidad de los acuerdos adoptados en Junta General de Gran Bucanero de fecha 21 de abril de 2006, con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Admitida la demanda se emplazó a la demandada quien se personó en nombre de GRAN BUCANERO SL Y HEREDAD DE LA ERMITA SL.

TERCERO: Mediante auto de fecha 15 de enero de 2007 se tuvo a HEREDAD DE LA ERMITA SL por comparecida como interviniente con la misma representación y defensa.

CUARTO: Citados a la Audiencia previa legalmente prevista y sin acuerdo se fijaron como hechos controvertidos y se admitió la prueba conforme obra en autos.

QUINTO: Celebrado el juicio y practicada la prueba consistente en documental quedó pendiente de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: El argumento esencial del demandante señala que " al haberse decretado la nulidad de la escritura de 22 de noviembre de 2002, relativa a elevación a público de acuerdos sociales ( aumento de capital social y renuncia del administrador), difícilmente puede a la fecha de hoy la mercantil Heredad de la Ermita SL ostentar ni una sola participación social en Gran Bucanero SL, pues las posteriores transmisiones que se hubieren operado a favor de ésta están igualmente viciadas de nulidad. Y por tanto, difícilmente los acuerdos adoptados en la Junta General de fecha 21 de abril de 2006 ( mediante convocatoria judicial) puede darse la trascendencia societaria y legal para que puedan tenerse por válidos, adoleciendo estos de plena nulidad."En sus fundamentos recoge que la citada junta y los acuerdos adoptados en ella, adolecen de nulidad toda vez que se le atribuyó la condición de socio a la mercantil Heredad de la Ermita SL.

La Junta celebrada es convocada por auto de 9 de febrero de 2006 ( 42/06 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga ) a instancias de Heredad de la Ermita SL.

Señala la demandante que mediante escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 4 de abril de 2005 Aurelio adquiría de la sociedad Heredad de la Ermita SL ( Representada por D. Carlos José ) las 282.766 participaciones sociales que esta poseía de la sociedad demandada. Con posterioridad la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, Rollo PA. Nº 53/2005 , dictó sentencia número 210/06, de fecha 10 de abril de 2006 que recogía, en la parte de responsabilidad civil la " nulidad de la escritura de elevación a público del certificado falso de fecha 22 de noviembre de 2002 y de la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil de Málaga. Escritura que se corresponde al certificado falso de la Junta de fecha 18 de junio de 2002." En esta Junta se acordaba la ampliación de capital mediante la emisión de doscientas cuarenta mil participaciones y conllevaba, por tanto, la nulidad de las transmisiones posteriores realizadas a favor de Heredad de la Hermita SL. Ello conllevaba, según el actor, que entraba en juego la cláusula novena, punto 4, de la referida escritura pública de 4 de abril de 2005 , por la que determinados socios debían firmar a favor de D. Aurelio cuandos documentos fueren necesarios para instrumentar la transmisión al mismo de todas las participaciones.

La demandada se opone señalando que la escritura de 22 de noviembre de 2002 aumentó el capital de la sociedad demandada y que Heredad de la Hermita SL compró 90.000 participaciones sociales anteriores a este. Durante la tramitación de la causa penal se suscribió con Heredad de la Ermita, con fecha de 10 de abril de 2006, la venta a favor del SR. Aurelio de todas las participaciones que Heredad de la Ermita SL poseía en Gran Bucanero, pero dicha venta quedó supeditada al cumplimiento de una Condición suspensiva consistente en inscripción en los registros correspondientes de la hipoteca en garantía de pago del precio aplazado y de entrega de los pagarés expresados. Por ello y al no haberlo realizado se remitió un burofax dando por resuelta la misma. Entiende la demandada que la AP de Málaga sólo ha anulado la ampliación de capital por compensación de créditos, no la compra por parte de Heredad de la Ermita SL de las participaciones que conformaban el capital inicial.

SEGUNDO: En primer lugar y a los efectos de depurar el proceso conviene realizar dos precisiones: Por un lado que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que " no se puede negar personalidad a un litigante a quien se le tiene reconocida dentro o fuera del pleito..." (STS de 5 de noviembre de 1990 ) sin que ello prive de la posibilidad de discutir, en acumulación de acciones, la condición de uno de los accionistas , aunque se le hubiere reconocido, en el supuesto de impugnación de acuerdos sociales, máxime- como es el caso- la impugnación se realiza en virtud de la pérdida, que se dice, por sentencia dictada en proceso penal en los términos referidos.

La impugnación ( 115 y ss de la LSA por remisión de la LSRL) de la Junta Convocada judicialmente a instancias de Heredad de la Ermita SL se basa en la falta de condición de participe de esta última justificada en el juego de dos instrumentos: Por un lado la referida sentencia penal y por otro el documento número 3 de los aportados con la demanda de compraventa de participaciones sociales y acuerdos transaccionales de 4 de abril de 2005, a quien los litigantes dan diferente valor.

TERCERO: En fecha de 9 de febrero de 2006 se convoca Junta General de la sociedad demandada a instancias de Heredad de la Ermita SL en la que, en trámite de audiencia, se opuso uno de los administradores mancomunados alegando falta de legitimación del solicitante por no ser socio y prejudicialidad penal. Esta Junta es la impugnada.

En fecha de 10 de abril de 2006 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, ( número 210/06 ) en la que ( en un procedimiento dirigido contra D. Carlos José y D. Ricardo ) se acuerda por vía de responsabilidad civil " la nulidad de la escritura de elevación a público del certificado falso de fecha 22 de noviembre de 2002 y de la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil".Dicha sentencia es firme. Dicho documento es el número 7 de los aportados con la demanda en el que se recoge, entre otros: ampliar el capital social y que dicha ampliación quede suscrita y desembolsada, al menos , por compensación de los créditos que cada uno de ellos tiene frente a la sociedad por facturas de suministros de servicios y créditos de apoyo financiero que se enumeran.

La referida sentencia penal recoge, entre otros, dos importantes argumentos:

Los acusados, en el certificado , han expresado documentalmente expresiones o manifestaciones inveraces y distintas de las realmente ocurridas o expresadas en la Junta y que se documentaron en el acta de la misma, con potencialidad de alterar el tráfico jurídico.

Será la jurisdicción civil la que tenga que pronunciarse sobre dicha cuestión( en referencia a las expresiones de compensación referidas) no pudiendo los acusados imponer su interpretación de los acuerdos sociales.

La titularidad de las participaciones de Heredad de la Ermita SL deviene, conforme al documento número 3 de la demanda, de su adquisión conforme al siguiente:

a) A Agrupación Gestora Empresarial SA mediante escritura de 19 de noviembre de 2004 ( las numeradas del 1 al 60.000 y 120.001 a 240.000 inclusive).

b) A Gestión de Intereses Financieros SA por compra en escritura de 22 de octubre de 2002( las numeradas de la 60.002 a 90.001).

c) A Gestión de Intereses Financieros SA por escritura de 27 de enero de 2003 ( las numeradas de la 240.001 a 312.766).

La escritura de constitución de la sociedad demandada aportada y no impugnada recoge el capital social dividido en ciento veinte mil participaciones sociales, resultando del documento número 3 que a dicha fecha ( la de este documento) solo ha habido una ampliación de capital que es la acordada en la Junta cuya certificación ha tenido la resolución penal referida.

La distribución de dichas participaciones son:

Agrupación Gestora Empresarial SA las numeradas de la 1 a la 60.000. Estas participaciones fueron vendidas en instrumento de 19 de noviembre de 2004 a Heredad de la Ermita.

D. Aurelio , una participación: 60.001.

Gestión de Intereses Financieros SA: 60.002 a 90.001. Estas fueron adquiridas por Heredad de la Ermita mediante documento de fecha 22 de octubre de 2002.

Orge & Scott SL: 90.002 a 120.000.

En la escritura pública anulada por la sentencia penal , la nueva distribución, en función de la compensación referida distribuye las nuevas participaciones derivadas de la ampliación de capital , conforme a los siguientes:

Agrupación Gestora Empresarial SA. De las números 120.001 a 196.128 por compensación. La número 196.129 de forma mixta; las números 196.130 a 240.000 por ingreso en cuenta.

Gestión de Intereses Financieros SA: 240.001 a 278.045 por compensación; 278.046 a 312.766 en efectivo.

Orge & Scott SL el resto desde la 312.767 a 360.000.

Es decir, que en los referidos instrumentos públicos se adquirieron las participaciones originales de Agrupación Gestora Empresarial SA y de Gestión de Intereses Financieros SA, pero también las que estos tenían por la ampliación de capital que se realiza en Junta de 18 de junio de 2002 que se eleva a escritura pública mediante certificado de los administradores mancomunados de fecha 22 de noviembre de 2002, incorporado al protocolo 2.558 ( documento número 7) de elevación a público de acuerdos sociales de fecha 22 de noviembre de 2002. Dicho certificado y escritura pública han resultados afectados por la declaración de la referida sentencia de la AP de Málaga. En dicha sentencia se señala que dicho certificado es falso por realizar manifestaciones inveraces y distintas de las realmente ocurridas o expresadas en la Junta.

Conforme a la referida sentencia, aportada y admitida como documental por ambas partes, el acuerdo de elevación de capital se eleva a escritura pública en fecha de 3 de julio de 2002 conteniendo una ampliación " siempre y cuando previamente la entidad Gran Bucanero SL haya atendido el pago de las deudas" contraídas con los socios.

De conformidad a los artículos 73 y ss de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, la inscripción del acuerdo de aumento y de ejecución deberá hacerse simultáneamente: El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil( art.78.2 ). No se produce por tanto su eficacia hasta que el mismo se produce, no habiendo ocurrido así por la declaración de nulidad y por tanto no siendo efectivo dicho aumento de capital hasta que este culmine.

Efectivamente , tal y como señala la demandada, en nada afecta la sentencia penal a la validez del acta de la junta original puesto que esta no ha sido anulada , pero ello no significa que las compraventas realizadas por la sociedad Heredad de la Ermita SL respecto de participaciones que surgen de dicho acuerdo sea válida en tanto estas no existan ( artículo 28 de la LSRL ).

Por ello la sociedad referida participa en la sociedad demandada teniendo en cuenta la validez de los documentos públicos ( en tanto no se acuerde lo contrario por resolución judicial) respecto de las adquisiciones de quienes son originariamente participes , pero no respecto de las participaciones que surgen como consecuencia de una ampliación de capital no culminada.

Ello la haría participe, en el momento de la referida Junta, por las participaciones adquiridas de Agrupación Gestora Empresarial SA (las numeradas de la 1 a la 60.000.) que fueron vendidas en instrumento de 19 de noviembre de 2004 a Heredad de la Ermita y por las adquiridas a Gestión de Intereses Financieros SA: 60.002 a 90.001 que fueron adquiridas por Heredad de la Ermita mediante documento de fecha 22 de octubre de 2002. Es decir, sería titular de un total de 90.000 participaciones de un total de 120.000. Ello la legitima para solicitar la convocatoria de Junta y para participar en ella conforme se recogió en el citado auto de convocatoria.

CUARTO: Recoge el demandante, no obstante, que existe el documento de 4 de abril de 2005 sobre compraventa y que la nulidad acordada por la AP suponía que entraba en juego la obligación predispuesta en la cláusula novena, punto 4 , de la referida escritura por la que los otorgantes debían firmar a favor de D. Aurelio cuantos documentos fueren necesarios para instrumentar la transmisión al mismo de todas las participaciones. Indirectamente señala también que ello supone la falta de legitimación de Heredad de la Ermita para solicitar dicha convocatoria.

En dicha escritura ( documento número 3) la sociedad Heredad de la Ermita SL vende a D. Aurelio las participaciones de aquella en la sociedad demandada , Gran Bucanero SL. Allí se recogen no sólo las participaciones originales sino también las derivadas de la ampliación referida y nunca culminada.

Al margen del tácito reconocimiento que de ello pudiera obtenerse en cuanto dar eficacia a una compraventa cuando se está determinando la nulidad del acuerdo originario de la Junta que aprueba la ampliación y cuyos efectos ha extendido el demandante más allá de lo dispuesto en la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, lo cierto es que no puede venderse lo que no se tiene porque no existe hasta que esta no se produzca con los efectos derivados , por ello, del código civil. Por ello hemos de distinguir, nuevamente, en dicho instrumento, aquellas participaciones que si se tienen, que son las referidas y que suponen el reconocimiento por parte del actor de que son propiedad de Heredad de la Ermita en dicha fecha ( 4 de abril de 2005) que se originan de la constitución de la sociedad; y, por otro lado, aquellas que no se tienen por los efectos más arriba referidos.

A dichos instrumento ambas partes dan una interpretación diferente por cuanto el actor considera aplicable la referida cláusula, que ahora veremos, y el demandado considera la existencia de una condición suspensiva no cumplida que produce la resolución del mismo.

Al respecto de dicha cláusula y por todo lo anteriormente dicho conviene reseñar que el citado punto cuarto de la cláusula novena supone el reconocimiento expreso de los actores de la ampliación de capital acordada en fecha de 18 de junio de 2002 y de- señala- las escrituras públicas en que se instrumentó y ejecutó la misma para su acceso al Registro Mercantil, reconociendo la validez de las transmisiones posteriores de las participaciones sociales a favor de Heredad de la Ermita SL.

Debemos recordar que el actor negó en un primer lugar y para dicha convocatoria judicial la titularidad de dicha sociedad a los efectos de instar la convocatoria, que niega la condición de socio a dicha sociedad como objeto de esta impugnación y que fijó , como cuestión en conflicto, la legitimación de dicha sociedad a los efectos de participar en el presente procedimiento, oponiéndose igualmente a su actuación como interviniente que finalmente fue aceptada.

Se reconozca o no la validez de dicha escritura pública de ejecución de la ampliación de capital lo cierto es que la misma ha sido declarada nula por parte de un Tribunal y que ello se aplica a la sociedad Gran Bucanero SL y no en particular a los actores o a la sociedad codemandada y que por ello debemos estar a los efectos referidos , sea cual sea el reconocimiento que se haga por parte de quien quiere comprar a quien quiere reconocer como titular cuando no tiene dicha titularidad.

También lo es, como se recogió en el auto por el que se convocaba a Junta judicialmente, que dicho instrumento público ( por la compraventa de participaciones propiedad de Heredad de la Ermita SL) está sujeto a Condición suspensiva ( tercera de las cláusulas) consistentes en inscripción de una escritura hipotecaria realizada en el mismo acto y a la entrega de determinados pagarés a D. Carlos José . Estos últimos nunca han sido entregados tal y como reconoció la demandante. Las inscripciones deberían de haberse producido antes del día 25 de junio de 2005. En el acto de la Audiencia Previa fue admitida documental de la actora por la que se presenta escritura pública con préstamo con hipoteca de fecha 20 de marzo de 2007 en la que Gran Bucanero reconoce adeudar a Heredad de la Ermita SL la cantidad de 1.156.596 euros, constituyendo hipoteca sobre el buque niña de Benalmádena y actuando los hermanos Carlos José .

Es evidente que al momento de solicitud de la convocatoria judicial de junta la condición suspensiva no estaba cumplida y que por ello quien solicitaba la misma estaba legitimada para tal petición y actuó como socio legítimo en la misma, razón por la que se impugna la citada convocatoria y Junta celebrada al amparo de los artículos 43 y ss de la LSRL y 6.1º C de los Estatutos. Opera , por tanto, lo previsto en el artículo 1114 del Código civil , al momento de la citada convocatoria, en tanto aunque es posible realizar actuaciones de garantía , ello supone que no producirá sus efectos, dicha obligación, en tanto no se cumpla. Se trata de una obligación condicional suspensiva suponiendo que se adquiere el derecho si se cumple la condición (STS de 30 de septiembre de 1993, o 19 de octubre de 1996 ).

QUINTO: Procede la imposición de costas a la actora de conformidad a lo previsto en el artículo 394 de la LEC .

Vistos los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador/a D./doña Marcos Sáes , en nombre y representación de D. Aurelio Y ORGE SCOTT SL y defendido/a por el abogado/a Sr./a D./doña Marcos Sáez , contra GRAN BUCANERO SL Y HEREDAD DE LA ERMITA SL, representado por el/ la procurador/a Sr. Alonso Lopera y defendido/a por el/la abogado/a D./doña Westendorp Arnáiz y en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones del actor.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar por ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª.

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.