Sentencia Civil Nº 203/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 302/2008 de 11 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00203/2008

SENTENCIA Nº 203/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 302/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a once de Septiembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 841/2007, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 302/2008, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Alberto representado por el procurador D. LUIS VELA ALVAREZ, y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL DE LA FUENTE SERRANO, y como apelado Mº FISCAL Y Dña. Nieves representado por el procurador Dña MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ , y asistido por el Letrado Sr. Rodríguez Rivas y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó:

a) Se asigne la guarda y custodia del menor a la madre, asignándole también y en beneficio del menor la atribución de la vivienda así como del ajuar doméstico en ella existente que ha constituido el domicilio familiar sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Badajoz. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. No siendo necesario fijar día para que el padre abandone el domicilio familiar por haberlo hecho el pasado mes de mayo.

b) Se acuerde una pensión alimenticia a favor del hijo menor Pedro Jesús de TRECIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, siendo dicha cantidad pagadera anticipadamente entre los días1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe; cantidad que se actualizará anualmente, los primeros de enero en función de las variaciones que experimente el IPC Contribuirá también el padre en el 50% de todos los gastos extraordinario que tenga el hijo, tales como actividades extraescolares, matricula, uniforme, gastos de libros, gastos sanitarios privados no cubiertos en su totalidad por el seguro médico al que la madre está acogida por su trabajo, campamentos, estudios superiores, etc.

c) Fijación de un derecho de comunicación y visitas del padre con respecto al hijo de la siguiente manera:

1.- El padre durante la época escolar pasará con su hijo dos tardes entre semana, concretamente los martes y los jueves, en horario de 5 á 8,30 de la tarde, recogiéndolo del domicilio materno o del colegio en el supuesto de que el menor acuda a actividades extraescolares y reintegrándolo al domicilio materno.

2.- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

3.- Mitad de las vacaciones escolares de semana santa (1º periodo de Viernes de Dolores al Miércoles Santo y 2º periodo del Miércoles Santo al Domingo de Resurrección), verano (se podrán subdividir por quincenas) y Navidad (1º periodo de 22 de diciembre al 31 de diciembre y 2º periodo del 31 de diciembre al 7 de enero), eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

d) Se acuerde que el padre deberá abonar en concepto de cargas del matrimonio la mitad de los gastos de hipoteca de la vivienda familiar, la mitad de la 1/5 parte de los gastos de hipoteca de la vivienda de Islantilla así como la mitad de la 1/5 parte de los gastos de luz, agua, comunidad y cualquier otro que surja con respecto a dicha 2ª vivienda, así como la mitad de los gastos de guardería y de los gastos de la persona que se encarga de recoger al hijo del colegio hasta la llegada de la madre, una vez que la madre comience a trabajar.

e) Se atribuya a la esposa el uso del vehículo marca SEAT Córdoba y al esposo el vehículo marca PEUGEOT 406.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. ALONSO DIAZ en nombre y representación de DOÑA Nieves frente a DON Carlos Alberto , debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio de los mencionados, con todos los efectos legales inherentes, y con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con patria potestad compartida con el padre.

2.- Como régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del padre, se establece el siguiente:

Una tarde a la semana desde las 16,30 horas hasta las 20 horas a elegir de común acuerdo, y en caso de discrepancia, los martes.

Fines de semana alternos desde la 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes de verano (julio/agosto) que podrá ser disfrutado por quincenas alternas si ambos progenitores están de acuerdo, correspondiendo la elección, en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los años pares.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar domestico al hijo y a la madre en cuya compañía queda.

4.- En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo, el padre abonará a la madre por adelantado durante los primeros cinco día de cada mes, la cantidad de 250 ?/mes, y que se actualizará a primero de cada año conforme a las variaciones del IPC publicadas anualmente por el INE.

5.- Los gastos extraordinario del hijo, se abonarán por mitad por ambos progenitores.

6.- Ambos cónyuges, abonarán por mitad el préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, y por mitad respecto de una 5º parte, el préstamo hipotecario y comunidad del apartamento de Islantilla.

7.- Se atribuye el uso del vehículo Peugot 206 al esposo y del vehículo Sea Córdoba, a la esposa.

8.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

9.- Como régimen de visitas a favor de los abuelos paternos, se establece el siguiente:

Una tarde a la semana desde la 16 horas hasta las 20 horas, y que a falta de acuerdo, lo será el miércoles.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alzan los apelantes interesando su revocación.

Alega como motivos del recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente haya sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente parece pretender la revocación de la sentencia impugnada, pero expresamente no solicita modificación ninguna de la resolución dictada.

En esencia, alega que la sentencia encubre una pensión compensatoria, aprueba un régimen de visitas no deseado por el padre, no fija límite temporal al uso de la vivienda conyugal y atribuye el apartamento de la playa obligando la compartir un apartamento que no desea. .

Cuarto.- La sentencia recaiga en la primera instancia es sumamente detallada en cuanto a la justificación de las medidas aprobadas respecto de los extremos sobre los que la apelante hace ver su disconformidad.

Como antecedente incuestionable debe tenerse presente que el interés filii es el que preferentemente debe ser atendido. En el marco de este principio es donde básicamente se mueve la argumentación de la sentencia recurrida. Así, nos dice que al haberse probado que las disponibilidades económicas de la madre para afrontar la alimentación del hijo son inferiores a la previstas inicialmente, en interés de aquel es por lo que se aumenta la aportación alimenticia del padre; nada tiene que ver entonces este aumento con la existencia de una supuesta pensión compensatoria encubierta, de la que ninguna razón se da en la sentencia que pueda justificar esta suposición.

Igual finalidad de favorecer el interés del hijo, aumentando las posibilidades de estancias junto al padre y la estimulación reciproca de los afectos, tiene la fijación de mayores tiempos a su duración y frecuencia. Además, la sentencia valora, y a juicio del Tribunal correctamente, la fijación del horario respetando las necesidades laborales, de transporte y de descanso del padre.

Respecto de la queja sobre la atribución indefinida del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo, hay que decir que carece en absoluto de fundamento, por qué esencialmente es incierta; ya la propia sentencia se encargan señalar la provisionalidad de la atribución: durante la minoría de edad del hijo o mientras conviva con la madre y carezca de independencia económica.

Finalmente, respecto de la pretendida atribución unilateral del apartamento a la esposa y que las consecuencias económicas que ello reportaría, la sentencia también es más que suficientemente explícita y razonable; el apartamento en cuestión no constituye el domicilio familiar, y la esposa se opone a que le se atribuido en exclusiva. Esta negativa de la cotitular del dominio conlleva, como bien dice la sentencia, que no le pueda ser impuesta a la esposa la asunción exclusiva de gastos; siendo intrascendente para el supuesto si el copropietario, el esposo, hace uso o no a su derecho de uso y disfrute compartido.

Todas las anteriores razones son suficientes a efectos de justificar la confirmación integrada la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos.

Quinto.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. No obstante, en el presente caso, atendiendo a la especial naturaleza de la cuestión debatida y muy especialmente a que las partes litigante en beneficio del interés del hijo, es por lo que no procede hacer expresa imposición de las mismas.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación planteado por DON Carlos Alberto , contra la sentencia dictada en los autos nº 841/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a él, confirmando integramente la resolución recurrida, no haciendo expresa imposición de las costas de esta alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes personadas, quedan advertidas de que

pueden interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150,000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.

(arts. 466 y 477 de la LEC ).

También podrán pedir aclaración de la sentencia o plantear incidente de nulidad de actuaciones en los términos previstos en los artículos 214 y siguientes y 228 de la LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.