Sentencia Civil Nº 203/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 167/2008 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz Rollo 167/2008

Sección Segunda

S E N T E N C I A 203/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

SANLÚCAR DE BARRAMEDA Nº 4

ASUNTO CIVIL NÚMERO 399/2007

ROLLO DE SALA NÚMERO 167/2008

En Cádiz a veintisiete de Mayo de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido Don Roman y Doña Enriqueta , representado por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores bajo la dirección jurídica del Letrado Don Juan Carlos Gómez Villegas, personados ante este Tribunal.

En concepto de apelado, ha comparecido Doña Mercedes , representado por la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez bajo la dirección jurídica del Letrado Don Manuel Montaño Monge, personados ante este Tribunal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

1

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia de Sanlúcar de Barrameda Número Cuatro se dictó sentencia el día 20 de Diciembre de 2007 en el Juicio Verbal número 399/2007, en cuya resolución se desestimaba la demanda interdictal formulada por la representación de Don Roman y Doña Enriqueta frente a Doña Mercedes , absolviendo a la demandada e imponiendo a los actores el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Roman y Doña Enriqueta se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al ponente para estudio y propuesta de Resolución, señalando para votación y fallo el 26 del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos, el procedimiento tutelar utilizado, que es el regulado en el apartado 4º del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene por objeto servir de cauce a las acciones "que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", tradicionalmente referidas al "interdicto de recobrar", que tiene su fundamento en el artículo 446 del Código Civil . A través de éste se tutela de forma provisional la posesión frente a perturbaciones de terceros hasta tanto que por los cauces adecuados del juicio declarativo se resuelva el Derecho que en definitiva corresponde a las partes, protegiendo el estado de hecho existente en el momento en que se produjo el acto perturbador y adoptando para ello las medidas oportunas para reponer al poseedor en el disfrute de su Derecho. Ahora bien, junto a la figura utilizada en el presente juicio coexisten otros medios protectores de la posesión específicos para concretas formas de perturbación , como el denominado interdicto de obra nueva (contemplado en el apartado 5º del artículo 250 de la Ley 1/2000 ) que lo que persigue es concretamente la paralización inmediata y provisional de una obra de nueva planta con objeto de evitar o impedir el perjuicio que al poseedor podría producir la continuación de misma. Ambas son figuras protectoras de la posesión, pero son distintos sus efectos, pues mientras en el interdicto de obra nueva sólo se produce la paralización de la obra hasta tanto se determine definitivamente el Derecho de las partes en el proceso declarativo correspondiente, en el denominado interdicto de recobrar necesariamente deberán adoptarse, de ser acogido, concretas medidas dirigidas a la reposición de la posesión; esto es, este último supone una protección general de la posesión perturbada, mientras que el interdicto de obra nueva es especial y específico , en razón a las características de la perturbación, por lo que es criterio generalizado de los Tribunales y de esta Sala que siempre que la perturbación proceda de una obra en construcción, la defensa posesoria ha de efectuarse necesariamente a través del interdicto de obra nueva del apartado 5º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, quedando excluido en todo caso cualquier otra clase de interdicto , o, dicho de otro modo , no se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar previamente el de obra nueva mientras se ejecutaban las obras, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido , pues se daría lugar a consecuencias devastadoras y antieconómicas si se permitiera al poseedor utilizar a su libre elección el procedimiento para recobrar la posesión para obtener la demolición de lo construido antes de que se haya decidido definitivamente el derecho de los litigantes en el procedimiento declarativo que corresponda; máxime cuando la demolición de los elementos construidos tiene unas consecuencias económicas muy gravosas.

SEGUNDO.- En el presente caso, según resulta del escrito de demanda y de la prueba obrante en autos, los demandantes conocían la existencia de la construcción de la planta superior del edificio de la demandada, así como la escalera que da a la azotea visitable, sin que hubieran ejercitado acciones sino cuando la obra ya estaba concluida, y se estaba disfrutando por sus dueños la nueva obra construida. Así, resulta además que, como se advierte en las fotografías aportadas, tanto la escalera de comunicación con la azotea como ésta última y la planta levantada , son obras de gran entidad cuya edificación se realizó a lo largo de un dilatado espacio de tiempo, y a también a lo largo de este tiempo estuvieron los demandantes vigilando cumplidamente la obra, puesto que así lo denotan la sucesión de fotografías que han aportado en las que se advierte la obra en sus distintas fases de construcción. Ese plazo de ejecución, pues , ha sido lo suficientemente dilatado para haber permitido a las actoras acudir a la protección interdictal específica del apartado 5º del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por ello, en aplicación de la doctrina a que se ha hecho referencia, debe concluirse la inadecuación del procedimiento utilizado, excepción apreciable aun de oficio por este Tribunal ( T.S. Sala 1ª, S 8-4-1997 ) pero que fue reclamada por los demandados en su contestación a la demanda, y que ha conformado el núcleo de la desestimación de la demanda, procediendo por lo tanto la confirmación de la sentencia apelada en todas sus partes.

TERCERO.- El rechazo total de las pretensiones del apelante debe llevar a la imposición a ésta de las costas procesales , conforme al artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que existan serias dudas de hecho o Derecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por Don Roman y Doña Enriqueta, contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2007, dictada por el juzgado de Primera Instancia Sanlúcar de Barrameda Número Cuatro en el Juicio Verbal número 399/2007 de los suyos,CONFIRMÁNDOLA en su integridad. Imponemos al apelante el pago de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de ser firme por no caber contra ella recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.