Sentencia Civil Nº 203/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 649/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00203/2010

CARBALLO Nº 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000649 /2009

FECHA REPARTO: 20-11-09

SENTENCIA

Nº 203/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio VEERBAL Nº 29/08, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARBALLO, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DOÑA Azucena , representada en primera instancia por el Procurador Buño Vázquez y con la dirección de la Letrada Sra. Lamela Pérez y representada en esta instancia por la procuradora Sra. Castro Alvarez, y de otra como DEMANDADOS Y APELADOS DOÑA Dulce , DON Pedro Enrique Y DOÑA Filomena , representados en primera instancia por la Procuradora Sra. Trigo Castiñeiras y con la dirección del Letrado Sr. Manuel Zapata y representados en esta instancia por el Procurador Sr. Villa Vázquez; versando los autos sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO, ACCIÓN NEGATORIA DE LUCES Y VISTAS, ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE DESAGÜE DE AGUAS RESIDUALES Y OTROS EXTREMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARBALLO, con fecha 20-5-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por DOÑA Azucena frente a DOÑA Dulce , DON Pedro Enrique y DOÑA Filomena ; absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandate, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción negatoria de servidumbre de paso, vistas y desagüe, que es ejercitada por la actora Dª Azucena contra los demandados Dª Dulce y D. Pedro Enrique , a los efectos de la obtención de un pronunciamiento judicial que declare que las fincas de la demandante, descritas en el hecho primero de la demanda, están libres de cargas y no se hallan gravadas con servidumbre de clase alguna a favor de los demandados, con condena a realizar las obras necesarias para evitar el vertido de aguas residuales sobre el terreno litigioso. Desestimada la demanda, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, contra la meritada resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe.

SEGUNDO: La acción negatoria de servidumbre presenta la peculiaridad procesal de que una vez acreditada la titularidad del predio, presuntamente sirviente, corresponde al litigante contrario demostrar la existencia de la servidumbre, en virtud del juego normativo de la presunción "iuris tantum", derivada del artº 348 del CC , según la cual todo fundo se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario ( STS 21-10-1892, 31-3-1902, 20 y 26-12-1927, 30-10-1959, 25-3-1967, 23-12-1988, 16-5-1991, 10-3-1992, 23-6-1995 entre otras muchas ).

En este sentido, la más reciente sentencia de dicho Alto Tribunal de 13 de junio de 1998 dispone: "que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre . . . solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo al demandado al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho". En el mismo sentido, la STS de 27 de marzo de 1995 señala que para "la existencia de toda acción negatoria de servidumbre en general y de paso en particular . . . es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halla establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar". De igual forma la STS de 19 de febrero de 1996 .

En este sentido se expresa la STSJ de Galicia de 28 de diciembre de 2007 cuando señala que: "Constituye doctrina de esta Sala la fijada en torno al fracaso de las acciones negatorias de servidumbre de paso como consecuencia de la desvirtuación del requisito, previo y básico, de que el demandante ha de acreditar su condición -objeto de controversia- de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que discurre el paso. En este sentido nos pronunciamos ya inicialmente en las sentencias (SSTSJG 11/1997, de 17 de noviembre, y 13/1998, de 29 de julio ), y ello sin necesidad de tener que probar el excepcionado carácter de serventía del camino discutido, si bien es claro que la demostración del uso y goce en común junto con la copropiedad sobre la vía para el paso haría desde luego también inviable la acción sustentada en la titularidad dominical exclusiva y excluyente de la superficie por la que se efectúa el paso, que nadie podría impedir (por todas, STSJG 31/2002, de 26 de septiembre).

Pues bien, con base en la precedente doctrina jurisprudencial, no ofrece duda que es al actor al que le corresponde acreditar la titularidad del terreno litigioso sobre el que el demandado ejerce el paso, tiene abierta una ventana y efectúa el desagüe de aguas residuales. El Tribunal a tales efectos ha procedido a analizar la prueba practicada en la instancia, sin apreciar al respecto error alguno en la sentencia apelada, que, en consecuencia, debe ser confirmada por sus propios y acertados argumentos, a través de los cuales se van rebatiendo los esgrimidos por el demandante como fundamento de su pretensión.

TERCERO: La demandante, a los efectos de acreditar la propiedad del terreno litigioso, aporta escritura pública de protocolización de las operaciones particionales del haber relicto de su esposo D. Constancio , de 4 de junio de 1999, autorizada por la Notaria de Ponteceso Sra. Gil Caballero, y formalizada en documento privado de 29 de mayo de dicho año, por la demandante y sus tres hijos Tomasa , María Cristina y Genaro , en el que figura como bien ganancial del matrimonio: "el terreno a inculto, que da servicio a las anteriores edificaciones, que se dice CORRAL unos ciento cincuenta metros cuadrados, linda: al Norte, en parte Dulce y en parte la huerta de esta herencia descrita bajo la partida dos; Sur, la casa vieja y entrada al alpendre de arriba, su salida a camino y en parte el alpendre de más del Sur, Este, Dulce y en su entrada la casa Vieja y al Oeste, la casa Nueva, alpendre unido y alpendre de más al Sur". No consta en dicha escritura título de adquisición de la precitada finca corral.

La demandante aporta con su escrito de demanda, sin explicación de clase alguna, con respecto a las concretas fincas descritas en el hecho primero de la demanda a que se refieren y sin explicitar tampoco el tracto de las mismas, un conjunto de escrituras, documentos privados y testamentos ( documentos 2 a 6 ), lo que no otorga precisamente rigor a su pretensión, dejando al intérprete que saque las conclusiones que estime oportunas, si bien luego pretende darles orden en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Pues bien, en dichos títulos, no aparece descrito el corral de los 150 metros cuadrados que es el terreno litigioso sobre el que la actora afirma ejercen los demandados los actos constitutivos de gravamen cuya improcedencia constituye el objeto de las acciones negatorias acumuladas, si prescindimos de la partición de 1999 a la que posteriormente nos referiremos.

Es más, sorprende al perito Sr. Ovidio , como nos sorprende a nosotros, el hecho de que en la escritura de aceptación y manifestación de herencia de D. Segundo , de fecha 28 de abril de 1945, autorizada por el Notario de Ponteceso Sr. Hernández Caja, nº 149 de su protocolo, causante de la actora, no aparece descrito dicho corral como finca independiente.

Es más al terreno litigioso dan los bienes raíces que actualmente posee la actora, descritos en el hecho primero de la demanda, con el que lindan, y que son la casa nueva, el labradío Huerta de Cernado, alpendre de la casa Nueva, el otro alpendre más al Sur, la casa vieja y el alpendre que se dice de Arriba, que tienen distintos orígenes y que todos lindan con el terreno litigioso, con lo que cabe presumir un aprovechamiento común, y no privativo de la actora.

En el documento privado de compraventa de una casita en el lugar de Cernado nº 20, de 26 de agosto de 1925, linda con "corral de servidumbre al mismo norte", con lo que si linda con corral no pertenecería a dicha casa y además no la serviría, pues como es evidente nadie se sirve por cosa propia.

El hecho de que el terreno litigioso, definido como corral, se describa, por primera vez, atribuyéndose su titularidad la actora, en la escritura de partición de 1999, en modo alguno justifica su propiedad, dado que la atribución del dominio a los herederos, por mor del art. 1068 del CC , se halla condicionada a que los derechos adjudicados estén verdaderamente contenidos en el caudal relicto del causante y, por lo tanto, presupuesta su real pertenencia al as hereditario, pues mal podría operarse el fenómeno sucesorio cuando el bien concreto no forma parte del acervo transmitido (arts. 659 y 661 del C. Civ.), y es por ello que consolidada doctrina legal señala que, para acreditar su dominio, no le basta al coheredero adjudicatario con basarse en la partición, sino que es precisa la cumplida prueba de la pertenencia al causante del bien adjudicado cuya titularidad postula -SSTS de 17 mayo 1956, 2 febrero y 6 julio 1959, 31 enero 1963, 15 febrero 1968 y 25 marzo 1975, 3 de febrero de 1982, 3 de junio de 1989 y 5 de marzo de 1991 entre otras muchas.

Por último reseñar que la casa propiedad del demandado, descrita como ruinosa y hoy rehabilitada, en la planta baja sigue conservando los muros originales de mampostería. Los dinteles de la puerta peatonal son de cantería y de aspecto muy antiguo, que denotan que por ella se accedía a la vivienda en estado ruinoso, de lo que cabe racionalmente inferir que el terreno litigioso fue desde siempre vía de acceso a la casa de la parte demandada apelada.

En la demanda se acciona sosteniendo el carácter de propiedad privada, exclusiva y excluyente de la actora sobre el terreno litigioso, aportando incluso como título constitutivo una escritura de partición carente de efectos probatorios como se analizó precedentemente, por lo que no cabe ahora, en el recurso de apelación, accionar con base en el art. 398 del CC , para postular la estimación de la demanda, cuestión, nueva que, por otra parte, tampoco se concilia con la circunstancia de que se dio al terreno litigioso una utilidad común, ya no sólo para paso, sino también para luces y vistas de todas las edificaciones, que tienen ventanas sobre dicho terreno ( véase por ejemplo las que tiene abiertas la actora, en la segunda foto del folio 61 o las del folio 131 y 133 ).

CUARTO: Ahora bien, en la demanda, con base fáctica en su hecho quinto, se hace expresa referencia a la evacuación de aguas residuales por parte del demandado hacia el terreno litigioso, lo que representa riesgos de contaminación con incidencia en la salud, en el medio ambiente y calidad de vida de la demandante, accionando igualmente con base en el art. 590 del CC , expresamente citado en la fundamentación jurídica del escrito rector, conforme a dicho precepto: "Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos".

Pues bien, la prueba pericial practicada acreditó que sobre el terreno litigioso se vierten aguas fecales procedentes de la casa del demandado, que fueron analizadas por laboratorio a instancias del perito judicial, el cual, además, aportó fotos con su dictamen ( f 305 y 306 ), según dicho técnico "las aguas en cuestión no deberían circular por el terreno y deberían ser tratadas mediante fosa séptica o conducidas a la red general de saneamiento" inexistente en el lugar ( f 287 ), señalando las obras a ejecutar de desatasque y limpieza de tubería de entrada y suministro y colocación de arqueta ( f 289 ).

Es por ello que, en este concreto extremo, la demanda sí debe ser estimada, con absolución, en cualquier caso, de Dª Dulce , ya que vendió a su hijo las propiedades en el lugar mediante escritura pública de 5 de febrero de 1993.

QUINTO: La estimación parcial de la demanda y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre costas, salvo las derivadas de la indebida interpelación de Dª Dulce , con respecto a la cual no se desistió del procedimiento una vez que alegó su falta de legitimación pasiva ad causam, que quedó documentalmente acreditada por medio de la precitada escritura pública de 5 de febrero de 1993, todo ello por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Carballo, con la única excepción de condenar al demandado D. Pedro Enrique a hacer las obras necesarias a los efectos de impedir que las aguas residuales provenientes de su casa viertan directamente sobre el terreno litigioso, sin respetar las exigidas medidas de salubridad, ejecutando las obras precisas para ello a las que se refiere el perito judicial en su dictamen, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida contra Dª Dulce , con imposición de las costas a la parte actora de dicho pronunciamiento y relativas a ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 29 de abril de 2010.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.