Sentencia Civil Nº 203/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 310/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00203/2010

SENTENCIA NÚMERO: 203/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a treinta de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Zaragoza, en autos de juicio ordinario nº 1287/08, de los que dimana el presente rollo nº 310/09, en el que es apelante el COLEGIO DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE ZARAGOZA, representado por el Procurador D. José María Angulo Saínz de Varanda y asistido por el Letrado D. Federico Laguna Aranda, y apelada Dª Lorenza , representada por el Procurador D. Jorge Guerrero Fernández y asistida por el Letrado Sr. Moreo Ariza, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Zaragoza, se dictó el 19 enero 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Maria Angulo Sainz de Varanda, en representación del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Zaragoza, contra Dª Lorenza , representada por el Procurador D. Jorge Guerrero Fernández, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda contra ella entablada, con imposición de las costas procesales a la actora.-".

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandante presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Zaragoza, en uso de la legitimación por sustitución que le otorga el art. 5. d) de la Ley 2/1974 de 13 de febrero, de Colegios Profesionales , interpuso contra Dª Lorenza demanda de juicio ordinario en reclamación de 4319,84 €, importe pendiente de pago de los honorarios profesionales devengados por D. Cirilo , con quien aquella contrató la dirección facultativa y coordinación de seguridad referente a la ejecución de una vivienda familiar en la Urbanización de "El Saso", de San Mateo de Gallego.

Opuesta la demandada en los términos que se dirán, la sentencia de instancia desestima la demanda, considerando acreditada la conducta negligente del Aparejador en el cumplimiento de las funciones para las que fue contratado, del que han derivado como consecuencia daños muy superiores al importe reclamado en concepto de honorarios.

Recurre el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, que en sustancia alega:

a) que además de no concurrir los presupuestos condicionantes de la compensación -acreedor y deudor principal y liquidez de las deudas, art. 1196 CC - y de no poderle ser opuesta a él como Colegio interviniente en reclamación de los honorarios de uno de sus colegiados, ajeno a la actuación que este pudo tener y, menos todavía, a la que pudieron tener los restantes agentes constructivos, la demandada no la formuló por vía de excepción ni de reconvención, siendo esta última necesaria cuando la aplicada ha supuesto una propia compensación judicial, proceder el de la demandada que ha representado para el Colegio una evidente indefensión, al no poder contestar la reconvención omitida ni proponer la correspondiente prueba o intervenir la propuesta de contrario, ni llamar ex art. 14 LEC a terceros intervinientes que hubiesen podido aclarar lo sucedido con unas deficiencias que tienen su origen en vicios del proyecto o sus modificaciones; y

b) que los defectos informados por el perito son defectos del proyecto y sus modificaciones por los que ninguna responsabilidad cabría atribuir al Arquitecto Técnico, y menos una responsabilidad exclusiva, pues existe un defecto previo y fundamental, como es el del Proyecto, y unas modificaciones introducidas en él, que incluso afectaban a partidas estructurales y a su cálculo, que tuvieron que ser autorizadas por el Arquitecto Superior, único competente para hacerlo, sin que al Arquitecto Técnico quepa imputarle responsabilidad ninguna por no verificar el replanteo, función que sólo es del Arquitecto Superior.

SEGUNDO.- La demandada, tras ser requerida de pago en el monitorio inicial, formuló oposición diciendo que el importe reclamado "está compensado y superado por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la negligente actuación del colegiado Sr. Cirilo como director de la ejecución de la vivienda objeto del procedimiento". Lo que, seguido el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, se repitió cuasiliteralmente en el hecho primero de la contestación de la demanda, siendo, pues, inobjetable la interpretación del propio Colegio actor, que insiste en que lo expuesto fue una compensación, que dice "velada", no opuesta por vía de excepción ni de reconvención, aunque lo que es evidente es que apreció su existencia y que esa compensación, a falta de una reconvención explícita, se produjo en la única vía posible -la excepción-.

Ello supuesto, las objeciones de los apartados a) y b) del FJ 1º, deben ser rechazadas:

a) La actuación del Colegio como sustituto procesal de uno de sus miembros puede justificar que la demandada no haya podido formular una acción reconvencional contra el profesional sustituido; sin embargo, no siendo dudoso que puede discutir frente al Colegio actor los hechos constitutivos de su pretensión e invocar otros impeditivos, extintivos o excluyentes de la obligación que reclama en interés ajeno, tampoco cabe duda sobre la posibilidad de la excepción cuando lo que se pretende es únicamente, con fundamento en esos hechos, la reducción o la extinción en la cantidad concurrente de las deudas de acreedor principal y acreedor sustituto, pues entender otra cosa en un caso como el de autos sumiría en lo inexplicable e inadmisible, por la indefensión a la que la contraparte quedaría abocada, la sustitución procesal a la que el colegiado se acoge; del mismo modo que, siendo preciso en la compensación que cada uno de los obligados lo esté principalmente, hay que entender que tal exigencia no afecta a quien la opone frente al demandante sustituido en la reclamación formulada.

b) La falta de los requisitos que posibilitan la compensación legal puede ser suplida en la judicial -en este punto parece referirse el actor a la iliquidez del crédito que la demandada opone- que no exige del ejercicio de reconvención.

Durante la vigencia de la LEC 1881 el Tribunal Supremo declaró con reiteración -vd por todas la STS 7-12-07 y sentencias que cita- que tanto la compensación legal como la judicial requiere una petición, realizada por vía de demanda o de reconvención, respecto de la determinación de la existencia y de la cuantía de la deuda o, en general, sobre la apreciación de las circunstancias que exige el artículo 1196 del Código civil . Actualmente, sin embargo, cuando hay una valoración de algunas de las deficiencias que se imputan al demandado y sólo se pide la desestimación de la demanda -no el saldo resultante, en cuyo caso sí sería exigible reconvención expresa-, el hecho de no haberse formulado reconvención no justifica que el Juez no entre en el análisis de la pretensión compensatoria, pues el art. 408.1 LEC permite al actor controvertir en la forma prevenida para la contestación a la reconvención la alegación por el demandado de un crédito compensable, sin que el hecho de que no lo haya realizado, ya por no haberse dado traslado o por su decisión personal, suponga indefensión para él, pues, además de no haber denunciado en su momento el defecto -no haberse dado a la compensación invocada la tramitación propia de la reconvención-, en la Audiencia Previa se le dio traslado del dictamen pericial anunciado en la contestación y aportado el día anterior al señalado para aquel acto, habiendo tenido, pues, oportunidad de contestar lo que conviniera a su derecho, contradiciéndolo mediante documentos u otros dictámenes (arts. 426 y 427 LEC ).

c) En lo relativo a defectos, el informe del Arquitecto Sr. Jose Ignacio distingue dos apartados, defectos de Proyecto y de control de ejecución de un lado y defectos de obra de otro:

Es claro que los defectos de proyecto no son responsabilidad del Aparejador, pero sí le son achacables, en su condición de Director de la ejecución de la obra, los errores registrados en el desarrollo del proyecto, pues eran evidentes para cualquier profesional -"llamativos"-, no obstante lo cual, ni siquiera instó su corrección, como hubiera correspondido a un cumplimiento diligente de sus funciones por parte del Sr. Cirilo . Cometido que el Colegio que lo sustituye no puede obviar, pues como dice la STS 27-6-2002 , aunque los arquitectos técnicos no tienen facultad en orden a la realización del proyecto de obra o su modificación, "sin embargo, como se dice en la sentencia de 5 de octubre de 1990 , como técnico que es, debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis", que en modo alguna le es ajena".

Quedan así en conexión los defectos de control en la ejecución y los defectos de obra, área en la que el informe distingue la ejecución de la estructura, el replanteo incorrecto y sus consecuencias, y la descuidada ejecución del hormigón visto:

aŽ) En el primer aspecto se dice que fue una vez ejecutada la estructura cuando se comprobó la falta de correspondencia con el proyecto, "por lo que se tuvo que proceder a la demolición de parte de la misma y a su ejecución de nuevo corregida, de acuerdo con los nuevos planos modificados con fecha de visado de 6 febrero 2007".

Hubo, pues, unos nuevos planos modificados y una nueva intervención de Arquitecto Superior, ajena al Sr. Cirilo , a quien no cabe atribuir el total de responsabilidades. Y, en consecuencia, momentos en que no parece que este procedimiento sea el marco más adecuado a la hora de concretar cuantitativamente unas concretas imputaciones al Aparejador. Lo que sucede en el caso de las alteraciones que las modificaciones introducidas se dice arrastraron en el tamaño de los huecos en fachada, ventanas y puerta principal, y aparición de elementos "extraños" en aquella; en el de las manifestaciones patológicas que la solución improvisada determinó en la tabiquería del vestíbulo, debido a deformaciones excesivas en la estructura y en el dormitorio; y en los no resueltos puentes térmicos de los pilares y frentes de los forjados en fachada. Lo que no obsta a que sea apreciable un claro descuido en la actuación general del Aparejador como Director de la Ejecución de la obra, cuyos incumplimientos pueden compensar el total de los honorarios que reclama.

bŽ) En el segundo -replanteo incorrecto- la realidad incontestable es que a tenor del art. 13.2.c) de la Ley 5-11-99 una de las funciones del Arquitecto técnico como director inmediato de la obra -"Director de la ejecución"-, es la de "Dirigir la ejecución material de la obra", entre otros aspectos, "comprobando los replanteos". Comprobar -"verificar, confirmar la veracidad o exactitud de una cosa"-, labor supervisora que, visto el informe pericial, el Sr. Cirilo descuidó, con la consecuencia de la pérdida de la ortogonalidad prevista en el proyecto en estructura, cerramientos y tabiquería; y

cŽ) En el tercero, se resalta nuevamente la inadecuada supervisión del Aparejador, traducida en las rebabas y coqueras apreciadas en las cornisas del edificio.

TERCERO.- El Aparejador, contratado para dirigir la ejecución inmediata de la obra, no se apercibió de los muy perceptibles errores del proyecto y acometió y prosiguió indebidamente la ejecución, no comprobando el replanteo y acometiendo una inicial disposición de la cubierta que por las consecuencias que de la misma derivaban hicieron necesaria la demolición de parte de lo ejecutado, con la consiguiente duplicación de alguna partida.

El perito distingue entre sobrecostos, defectos subsanables y otros difícilmente corregibles.

Dentro de los primeros -vd apartado "valoración"-, las partidas de "derribo del porche delantero y transporte y vertedero" se valoran en 1600 € y el encofrado del porche delantero en 1327,36 €, que con el 7 % suman 3131,91 €. Los 5787,46 € por "forjado" no parecen conectables con la actuación del Aparejador, pues según dijo el constructor corresponden al en su día omitido en la Memoria y Presupuesto y que, hecho, hubo que pagar. Y el exceso de hormigón en zapatas y de encofrado en muros de cimentación -578,34 € y 1338,40 €-, según lo dicho por el mismo constructor, tampoco tienen nada que ver con el descuido de sus funciones por el Sr. Cirilo .

Las reparaciones de los defectos subsanables -puentes térmicos de los pilares en fachada- se cifran en 2915,75 €, IVA incluido.

Por lo demás, no entra el perito -por su dificultad- en la valoración de los perjuicios estéticos -vd anexo gráfico de los folios 134 y 135- ni en la de la corrección de los errores en el replanteo -pérdida de la ortogonalidad de la obra-, que según Don. Jose Ignacio requerirían el derribo de la edificación.

La responsabilidad del Aparejador, en el ámbito de la responsabilidad por ruina, no se presentaría en ninguno de esos apartados como exclusiva; sin embargo, siendo apreciable un neto incumplimiento de las funciones para las que fue contratado -de falta de Dirección habló el perito-, hay que concluir, según normas de experiencia, que las consecuencias que del mismo derivaron, aunque en un eventual reparto nos situásemos en el supuesto más favorable al Aparejador, igualan al menos, en lo económico, la reclamación del Colegio actor, bien entendido que en lo que respecta a los perjuicios estéticos y pérdida de ortogonalidad, la cantidad que completa las restantes e iguala los 4319,84 € reclamados debe tenerse a estos efectos como liquida, habida cuenta la cuantía mínima en que a los mismos se cifra.

El recurso, por todo ello, no prospera.

CUARTO.- Las costas del recurso se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el COLEGIO DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE ZARAGOZA contra Dª. Lorenza y la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos su parte dispositiva, con imposición de costas al recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.