Sentencia Civil Nº 203/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 801/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 801/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 454/2008

S E N T E N C I A Nº 203/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 454/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 El Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Cecilia , representada por la procuradora Dª. LORENA MORENO RUEDA y dirigida por el letrado D. ARTURO RIOS, contra D. Juan Antonio , representado por el procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ y dirigido por el letrado D. JAVIER GARBAYO GARCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas instada por el procurador Sr. José Manuel Feixó en nombre y representación de Cecilia contra Juan Antonio , y desestimo la demanda reconvencional de modificación de medidas solicitada por el Procurador de los Tribunales José Antonio López- Jurado en nombre y representación de Juan Antonio contra Cecilia , acordando que se mantenga la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia de 7 de septiembre de 2006 y el uso de la vivienda conyugal a la Sra. Cecilia . ESTIMO la petición de extinción de indivisión de la vivienda sita en la carretera de la DIRECCION000 número NUM000 NUM001 NUM002 de El Prat de Llobregat, sin perjuicio de su efectiva liquidación en trámite de ejecución de Sentencia, y sin que ello suponga una modificación del derecho de uso sobre la misma ya acordado. No es procedente hacer expresa declaración sobre las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambas partes. La demandante insiste en la supresión de la pensión alimenticia a su cargo para el hijo común. El demandado- reconviniente pretende la atribución del uso del domicilio familiar para sí y el hijo cuya custodia tiene según la sentencia de divorcio de 7 de septiembre de 2006 , y subsidiariamente pide el mantenimiento de la atribución del uso a la demandante hasta que se proceda a la división de la propiedad, según el pronunciamiento estimatorio de la acción divisoria.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo. - Como cuestión previa, dado que la sentencia apelada aplica indebidamente el Código Civil estatal, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- Por aplicación del artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), como hace el Juzgado a quo , en vista de las preguntas formuladas in absentia de la demandante en el acto de la vista (CD 19:28) procede tener a ésta por confesa sobre que trabaja como empleada de hogar y recibe una pensión de unos 500 euros al mes y convive con su pareja sentimental en el antiguo domicilio familiar, sito en la Carretera de la DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de El Prat de Llobregat. El padre y el hijo viven en el domicilio de los abuelos paternos, con los que el nieto tiene problemas de convivencia.

Cuarto. - Incluso aunque no se partiera de la ficta confessio , la obligación de la madre de contribuir tan mínimamente como con 70 euros al mes a los alimentos del hijo menor no podría ignorarse. El artículo 143.1 del Codi de Família (CF ) establece una obligación especialmente reforzada de prestar alimentos a los hijos menores de edad. Partiendo de los hechos probados, esta imposibilidad de estimación de la demanda se ve reforzada.

Quinto. - La atribución del uso del antiguo domicilio familiar a la madre, pese a que el hijo menor quedaba bajo la custodia del padre, respondía a las circunstancias especialmente perjudiciales para la madre en ese momento, que abrían la posibilidad excepcional de esa atribución, que está implícita en el adverbio "preferentemente" del artículo 83.2.a) CF .

Ahora, los hechos probados ya no justifican esa atribución sin límite temporal. Tampoco, vista la propia acción de división ejercitada, hay justificación para un cambio de atribución. Por el contrario, la venta del bien inmueble puede facilitar a ambos la posibilidad de una vivienda, de propiedad o alquiler. Se impone estimar la pretensión subsidiaria del apelante reconviniente, de manera que la atribución cesará en el momento en que se consume la división de la propiedad común sobre el inmueble.

Sexto. - La desestimación de la apelación de la demandante no debe llevar a su condena en costas, dada la base probatoria de los hechos, que en este caso debe asimilarse a la excepción de dudas de hecho contemplada en el artículo 394.1 LEC , al que remite el artículo 398.1 LEC . La estimación parcial de la apelación del reconviniente tampoco comporta la condena en costas según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Doña Cecilia -parte actora- y estimando en parte la apelación de Don Juan Antonio , contra la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de EL PRAT DE LLOBREGAT , sobre modificación de medidas de divorcio, en las que han sido recíprocamente parte apelada con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la citada sentencia y mantenemos la atribución del uso de la antigua vivienda familiar, sita en la Carretera de la DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de El Prat de Llobregat, a la demandante solo hasta que se consume la división de la propiedad común sobre el inmueble. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.