Sentencia Civil Nº 203/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 317/2010 de 21 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00203/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 317 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1139 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: HABITAT SIBACRI, S.A., PROYECTOS Y ESTUDIOS DE GALICIA, S.L.

PROCURADOR: MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD ROSA MARIA DEL PARDO MORENO

APELADO:

PROCURADOR:

En MADRID, a veintiuno de abril de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante HABITAT SIBACRI, S.A. representada por la Procuradora Sra. Cañavate Levenfeld y de otra, como apelada demandante impugnante PROYECTOS Y ESTUDIOS DE GALICIA, S.L. representada por la Procuradora Sra. Del Pardo Moreno, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 7 de mayo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Del Pardo Moreno, en nombre y representación de Proyectos y Estudios de Galicia S.L., debo condenar y condeno a SIBACRI S.A. a abonar a la actora la cantidad de 254.987,76 euros en concepto de retenciones practicadas, cantidades que devengarán los intereses legales y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación y por la parte demandante impugnación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia estimatoria parcial de la demanda se interpone el presente recurso de apelación. En autos y por la actora, la mercantil PROYECTOS Y ESTUDIOS DE GALICIA, S.L., se interpuso en su día demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad por importe de 395.235,25 euros por el impago de las dos últimas certificaciones de la ejecución de las obras ejecutadas para la mercantil Sibacri, S.A. en relación con una promoción inmobiliaria que la misma había estado desarrollando en la Avenida de los Andes de Madrid, constituyendo la reclamación efectuada la liquidación final de las obras, consistente, en esencia, en la realización de obra de fachadas ventiladas. La demandada se opuso a la demanda por considerar que la liquidación que se hacía no se ajustaba a la realidad, y ello por cuanto el contrato de ejecución de obra había sido resuelto por la demandada por el incumplimiento de la actora, y rechazada la liquidación que la misma hacía, haciendo la demandada su propia liquidación en la que incluía diferencia en la medición de la obra que el demandante decía haber hecho, se incluía igualmente una penalización por retraso en la obra pactada según la estipulación del contrato de ejecución de obra suscrito en su día, y en fin se manifestaba que como consecuencia de la resolución del contrato que se había hecho, las obras debieron ser concluidas por otra empresa, lo que le ha ocasionado nuevos perjuicios, estimando que el saldo era favorable a la parte demandada, a pesar de ello no instó reconvención para reclamar ese supuesto saldo acreedor como consecuencia de las operaciones descritas, y haciendo tan solo la manifestación de reservarse el derecho a reclamarlo en su día. La sentencia estimó parcialmente la demanda y contra la misma se interpone por la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- De la lectura de la sentencia de primera instancia se desprende que la Juzgadora de instancia llega a la conclusión estimatoria parcial de la demanda, de una parte por el efecto positivo o prejudicial que tendría para esta litis el anterior litigio entablado entre las partes, para el abono de unos pagarés, y en dicho litigio se hicieron determinadas afirmaciones en relación con aspectos relevantes para este litigio, sobre todo el relativo a la cantidad de obra ejecutada, y en alguna medida el relativo al tiempo convenido en orden a la aplicación de la cláusula penal, por lo que entiende que debía de ser de aplicación el efecto positivo judicial de la cosa juzgada. En segundo término, y aun cuando no se haga referencia a dichos efectos positivos, lo cierto es que la sentencia de instancia determina que el plazo de ejecución de las obras se había ampliado, no solo porque así se manifiesta en el anterior litigio, sino por la propia lectura de la contestación de la demanda de la que la Juzgadora extrae la conclusión de que el plazo había sido objeto de ampliación, por lo que resulta inapropiado pretender la aplicación de la cláusula penal moratoria establecida en el contrato, y por otra parte y también por propia percepción de las pruebas obrantes en autos, la Juzgadora entiende que no ha habido incumplimiento en cuanto a la calidad de las obras ejecutadas, haciendo referencia incluso al propio arquitecto director de las obras al clasificarlas de excelentes.

En atención a lo expuesto, el primer motivo de estimación del recurso de apelación hace referencia a la indebida estimación de la existencia de la cosa juzgada en efecto positivo o prejudicial, y ello por la razón de que la sentencia recaída en el anterior litigo no es firme al haber sido recurrida, por lo que no cabe inferir el referido efecto positivo o prejudicial. Sobre el particular debe decirse que es un hecho que se han producido dos procedimientos judiciales en relación con la liquidación de las mismas obras si bien por distintos motivos. En el primer procedimiento que se trata de la existencia de unos avales a primer requerimiento y que la hoy actora considera que se habían ejecutado indebidamente, se vinieron a plantear determinados aspectos que se vuelven a plantear en la presente litis, como son de una parte el plazo de ejecución de las obras, y la cantidad de obra ejecutada por la demandante antes de procederse a la resolución unilateral del contrato por parte de la demandada. Es cierto que la sentencia que ha recaido en el primer litigio, al parecer no tiene consideración de sentencia firme, o al menos no consta a esta Sala la firmeza de la misma, por ello no puede hablarse en puridad de efecto positivo o prejudicial de la sentencia recaída, pues el referido efecto positivo que impide a los Tribunales resolver sobre la cuestión que ya se ha planteado y resuelto de manera firme en otro litigio, de forma diferente a como habían quedado definitivamente fijadas, en cuanto de hacer así quebraría los principios de seguridad jurídica. Por todas la sentencia del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 Jul ., establece que «los órganos jurisdiccionales han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual la sentencia recaída se encuentra en estrecha conexión; ello obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior... Por ello, si bien es cierto que la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal (arts. 9.3 y 117.3 CE ) vedan a los jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si consideran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección jurisdiccional carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 Oct ., 67/1984, de 7 Jun ., y 189/1990, de 26 Nov ., entre otras). Ahora bien, aun siendo ello así y teniendo razón la parte en este particular, ello no impide a los Juzgadores extraer la conclusión pertinente de las pruebas practicadas en otro litigio e incluso de las afirmaciones que los Juzgadores hayan hecho, pues aun cuando no esté vinculado por el efecto positivo o prejudicial el Juzgador, no cabe duda de que se trata de cuestiones conexas como es el caso en que se interpreta el mismo contrato, y los mismos hitos relativos al mismo, nada impide al Juzgador tener por buenas determinadas afirmaciones y determinadas conclusiones a las que ha llegado otra juzgadora en otro litigio, sobre todo cuando en el mismo se ha producido una notable actividad probatoria. Por ello aun siendo cierto que no existe todavía efecto positivo o prejudicial, nada impide llegar a conclusiones análogas a las que se ha llegado en relación con aspectos determinantes del presente litigio.

TERCERO .- Que siendo ello así y aun cuando no se parta de manera inexcusable de la conclusión a la que se ha llegado en el anterior pleito, la parte demandante y en la alzada apelante, ha venido a oponerse a la liquidación hecha por la parte y en esencia a la liquidación practicada por la Juzgadora en dos cuestiones fundamentales, la existencia de una cláusula moratoria que entiende debe ser aplicada en la forma que la misma lo hace en la factura aportada con la demanda (folio 761). Y de otra parte estima que se ha producido un error en la valoración de la prueba pericial, pues la sentencia alega determinadas conclusiones en orden al volumen de obra ejecutada sin hacer mención al informe pericial emitido en los autos por el perito insaculado Sr. Borja .

Ambos motivos que son desarrollados in extenso en escrito de interposición del recurso deben ser desestimados y la sentencia confirmada. En efecto, por lo que hace a la aplicación de la cláusula penal, es indudable que el contrato contenía una cláusula penal en su estipulación. Al establecer una duración de la obra en un plazo de 5 meses sobre el particular no puede menos que indicarse que, conforme a reiterada doctrina de Tribunal Supremo, debe atenderse a un «criterio restrictivo en la aplicación de la cláusula penal, por tratarse en definitiva de una sanción penal, excepción al régimen normal de las obligaciones, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base... que si se altera la eficacia de tal cláusula desaparece..., por lo que no puede aplicarse cuando se han alterado las supuestas bases a las cuales se pactó» ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 Mar. 2002 con cita de otras varias anteriores). En el mismo sentido, señala dicha doctrina jurisprudencial que «el cumplimiento de una cláusula penal presupone unas previsiones contractuales, que si varían decae aquella cláusula. Esta es accesoria, y si cambia la obligación que garantiza, la ejecución de la obra, no puede mantenerse invariablemente» (Sn. Tribunal Supremo 29 Oct. 2001). Igualmente, señala el Tribunal Supremo que la cláusula penal, como obligación accesoria,... que sanciona el cumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir a la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva...» (Sn. T. Supremo 30 Jun. 2000). En el presente caso es un hecho más que acreditado que la determinación del plazo de ejecución de la obra había variado, y no solo porque se afirma así en la anterior sentencia dictada en relación con estas obras, es que de la propia lectura de la página 21 del escrito de contestación a la demanda se afirma de forma llana y paladina que se habían incumplido no ya el plazo inicial, sino el posterior plazo que se había pactado entre las partes, haciendo referencia a unas conversaciones realizadas con el representante legal del demandado, que determinaban un nuevo plazo para la ejecución de las obras. Aparte de ello es que como pone de manifiesto el informe de la Sra. Carina , Arquitecto Técnico que hizo un detallado informe, el anterior procedimiento y que ha sido traído a autos en forma de prueba documental, resulta que a fecha de 30 de Junio de 2006 puede verse con claridad que las obras sobre las que debía ir la fachada no estaban totalmente ejecutadas, lo que indudablemente debe tener su reflejo en la valoración de la conducta de la demandante en cuanto las obras a las que se había comprometido se refieren a fachada y era por tanto de última ejecución, lo que precisa que las obras anteriores estuvieran ya hechas, lo que no consta de acuerdo con el informe pericial aportado por documental y al que despues habrá ocasión de referirse, por ello no puede estimarse en forma alguna que el plazo de conclusión de las obras sea el inicialmente pactado, cuando la propia parte ha venido a afirmar de forma paladina haber prorrogado o ampliado el mismo, y no se acredita al no indicarse que la obra principal no estaba concluida a fecha posterior al plazo inicial, por lo que dado el carácter restrictivo en la interpretación de la cláusula penal no puede estimarse la efectividad de la misma.

Por otra parte a la vista del documento por el que se resuelve el contrato por parte de Sibacri, que ni siquiera contiene la mención de la expresión resolución, resulta difícil entender y concluir, como hace la parte, que Proesga hubiese estado de acuerdo con la resolución, y mucho menos en que estuviese conforme con que la tardanza en el cumplimiento de las obligaciones de la misma lo fue por incumplimiento de sus obligaciones en relación con el tiempo de las mismas, sobre todo si como es el caso no solo reclama el importe de lo que se le debe, sino que en anterior procedimiento ya impugnó el cobro de los avales al primer requerimiento, precisamente por entender que no había incumplido obligación alguna.

CUARTO .- El segundo argumento hace referencia a la falta de valoración del informe pericial emitido por el perito insaculado en las actuaciones, haciendo referencia a otro informe que en realidad no es informe pericial. El motivo plantea una cuestión que ya ha sido resuelta en innumerables sentencias como es el supuesto error en la valoración de la prueba. Sobre el particular reiterar lo que esta Sala ha venido manifestando en relación con la valoración de la prueba en general. Así, es sabido que el recurso de apelación y la facultad de revisión de la sentencia por la Sala, se extiende a todos los elementos y cuestiones debatidas, pero también es reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero no tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998 , por todas). Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador, de suerte que únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el «iter» inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas siendo plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios frente a otros, de modo que el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba.

Por lo que hace, de forma más concreta a la valoración de la prueba pericial. En materia de valoración de la prueba pericial debe recordarse que, son dos los concretos principios que la presiden en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007 : "Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005 , 23 mayo 2006 , 18 mayo 2006 , 15 junio 2006 , 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar la juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias". Y, en relación con el segundo de los indicados principios, aparte de que Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo las reglas de la sana crítica no están formuladas en la ley o doctrina legal, por lo que no pueden invocarse útilmente para los efectos de la casación ( STS 19 diciembre 1989 ), pero la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria sino operación crítica y lógica, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: "esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( sentencia de 16 octubre 1980 ) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( sentencia 10 febrero 1994 ). Siendo interesante en este extremo de la eficacia probatoria de la prueba pericial la doctrina que sienta la STS de 11-5-1981 , al indicar que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las parte.

En el recurso se aduce que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el informe pericial del arquitecto designado judicialmente, Don. Borja , y en cambio ha tomado en consideración el informe pericial emitido por Doña Carina , que aparte de no ser propiamente un informe pericial, pues fue emitido en otro procedimiento y lo único que consta en autos es el contenido del informe. El motivo no puede prosperar ni ser atendido. En efecto, a pesar de la larga argumentación acerca del superior valor del informe pericial emitido por el perito judicial insaculado, aun contanto con que en puridad el denominado informe pericial de Doña. Carina no es propiamente un dictamen pericial, ello no implica que la valoración que se hace en el recurso no sea ajustada. En efecto, en la actual legislación este tipo de prueba, aportación de un dictamen pericial hecho extrajudicialmente que ha sido rectificado pero no en este juicio sino en otro, en realidad no es un informe pericial, pues no tiene los requisitos del art. 335 . En puridad es un simple medio de prueba documental. Ahora bien, el mero hecho de que no sea un informe pericial no quiere decir que no pueda ser valorado por los Tribunales, y desde luego lo que no es cierto es que el dictamen de peritos tenga un valor prevalente sobre esta u otra prueba que pueda practicarse en el acto del juicio, documental o cualquier otra, máxime cuando la valoración de los informes periciales los Tribunales los harán de acuerdo con las normas de la sana crítica en el sentido expuesto ut supra. En este sentido, lo cierto es que del informe pericial emitido por el arquitecto superior designado no se pueden extraer las conclusiones que extrae la parte recurrente, y ello por la fundamental razón de que el referido perito emitió su dictamen cuando la obra estaba acabada, lo que hace que no pudo saber ni apreciarse de visu cual es el estado de las obras al momento de resolverse unilateralmente el contrato. En cambio el informe emitido por Doña. Carina se realizó cuando las obras se estaban ejecutando y de las fotografías obrantes en el mismo tomadas con cámara digital se aprecia que las mismas fueron hechas en los días finales del mes de Junio, el 30 de Junio concretamente, y de ello se desprende de una parte que la referida arquitecta técnica comprobó el estado de las obras en el momento cercano a la resolución del contrato por parte de la demandada, y del propio examen del informe pericial se desprende la situación de las obras en el momento en que se tomaron las fotos, y es precisamente de hecho el que Doña. Carina realizó su dictamen cuando las obras todavía no habían concluido y por lo tanto se sabía cual era el estado de las mismas, el hecho por el que se decantó el Juzgador para dar un valor superior, no un informe pericial sobre otro, sino un medio de prueba, documento en el caso sobre otro, lo que es una facultad de valoración de la prueba que puede utilizar el Juzgador sin que ello implique infracción del principio de igualdad. Por el contrario el informe emitido por el perito judicial si bien hace referencia al emitido por Doña. Carina , lo cierto es que se realiza cuando la obra está concluida y por lo tanto en relación a determinadas partidas lo que hace es imputar las diferencias por mitad, y ello por desconocer cual fue el estado de las obras al momento de abandonar las mismas la demandante, en virtud de la resolución contractual verificada por la demandada. Pero es que a mayor abundamiento de acuerdo con la redacción del art. 217,6 que establece que por la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, distribución de la carga de la prueba y por tanto referida a la parte que no ha logrado la prueba de sus afirmaciones, las consecuencias gravosas de dicha falta de prueba, establece que se deberá tener presente la facilidad y disponibilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. En el presente caso, como en el pleito anterior, los elementos sobre los que gira la controversia es la medición de las obras efectuadas, que la parte actora cifra en una determinada cantidad mientras que la demandada afirma que la obra realmente ejecutada fue inferior, siendo un hecho que las divergencias entre las partes derivan de las dificultades habidas en la ejecución de la otra que culminan con la resolución unilateral del contrato por parte de la demandada. Pues bien, lo cierto es que siendo ello así, y habiéndose producido una resolución unilateral del contrato, y habida cuenta de las diferencias existentes desde el inicio y en las liquidaciones que se hicieron acerca entre otras cosas del volumen de obra ejecutada, lo cierto es que la parte hoy apelante tenía a su alcance la prueba de dicho hecho con un simple certificado expedido por la dirección facultativa acerca del volumen de obra ejecutado en el momento en que se resolvió el contrato, volumen que lógicamente debía ser perfectamente conocido por la misma desde el punto y hora en que debió de contratarse a otra empresa para concluir la pendiente, y sin embargo no consta en modo alguno dicho certificado, siendo así que el propio perito judicial insaculado afirma sin ambages que lo único que se aportan son facturas pero no certificaciones de obra visadas por la dirección facultativa, certificados que no se aportan pero que al parecer tampoco se aportaron al propio perito judicial, pues el mismo en el folio nueve de su informe indica que a pesar de la reunión habida con los técnicos de las partes, estos no llegaron a coincidir en su criterio, y ya el propio perito afirma al inicio de su informe de las dificultades de emitir el informe debido a la conclusión de las obras en el momento de realizarse el mismo, sin que se haya aportado ninguna certificación de la dirección facultativa que determine el volumen de obra ejecutado por la contratista al momento de abonar la misma, prueba que desde luego estaba al alcance de la parte, es más sería la propia demandada la única que podía producirla y a pesar de ello y de conocer la existencia de diferencias acerca de las mediciones, no se ha preocupado de aportar, por lo que no puede venir ahora a intentar dar carta de naturaleza a un informe pericial acerca de la medición de las obras realizadas, cuando el perito que hace la misma pone de manifiesto que en algún caso ha tenido que partir entre ambas partes las diferencias habidas, debido a la circunstancia de no poder determinar cual es la realidad de la obra ejecutada por la parte, mientras que al contrario los informes emitidos por Doña Carina se hacieron in situ con las obras sin concluir y a la fecha de abandonar las mismas la demandante por lo que la opción por la documental no puede merecer el reproche que la parte le hace, máxime cuando la pericial no es superior a ninguna otra prueba, por ello el motivo se desestima. En fin por lo que hace a la no valoración del informe pericial contable aportado con la contestación a la demanda, lo cierto es que el mismo es inocuo, pues lo único que se dice es que se han hecho unas determinadas facturaciones pero ya el propio autor del informe viene a indicar que lo relevante no es lo que se ha abonado, sino la medición real de la obra que es el elemento de discusión entre las partes.

QUINTO .- Que en fin, viene a indicar en el recurso la existencia de una compensación y ello por ser deudor Proesga de determinado concepto a la demandada, lo que haría entrar en juego el mecanismo de la compensación judicial de los referidos créditos. Como es sabido, en la denominada compensación judicial no son exigibles con el rigor que se dispone en el art. 1196 del Código Civil los requisitos que allí se reseñan. Invocar a estos efectos la doctrina contenida en las SS de 27 Dic. 1995, núm. 1129/95 : «... ya que es doctrina reiterada de esta Sala (contenida no solo en las sentencias que cita la recurrente, sino en otras más, como las de 16 Nov. 1993 y 9 Abr. 1994 , por citar algunas de las más recientes) la de que en la llamada compensación judicial no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida ( Sentencia de esta Sala de 12 Jun. 1993 ). .

En el caso se hace descansar la denominada compensación, de una parte en el monto de la cláusula penal que debería de abonar la demandante por el retraso en las obras y de otra parte por el mayor coste que hubo de soportar la parte por el hecho de haber tenido que concluir la obra con otra empresa en el caso, Tecnocasa. El motivo se desestima pues lo cierto es que la mayor facturación de Tecnocasa no se sabe si se refiere propiamente a un caso de realización de la obra tardíamente, o bien al caso de que la entidad contratada en segundo lugar haya hecho una oferta en precio superior, pues lo cierto es que no consta que dado el tiempo de demora que haya podido haber hubiera habido un aumento de precio, sino que la mayor factura no se justifica por el retraso o no en la realización de los trabajos sino por el mero hecho de que la segunda entidad haya hecho una oferta económica mas alta, lo que no justifica que deba de abonar la diferencia la demandante, sobre todo si, como es el caso, el volumen de obra realizado por este segundo contratista, en el supuesto más favorable al apelante, no ascendía ni a un 10% de la obra contratada. En segundo término, se hace descansar la supuesta compensación en las supuestas deficiencias en los trabajos, pero lo cierto y verdad es que en modo alguno se acredita que los trabajos se hubiesen ejecutado con deficiencia, y no hay prueba alguna, valiendo en este caso la misma argumentación que respecto de la medición de las obras, a pesar de existir una dirección facultativa no se aporta ninguna certificación de la misma en el sentido de que los trabajos se hubiesen ejecutado de forma deficiente.

En fin el último motivo de recurso hace referencia a la reclamación en concepto de retenciones de obra hechas por la demandada. En efecto se reclama el 5% que la demandada ha venido reteniendo de las certificaciones de obra de los distintos trabajos verificados por la actora. En los contratos de obra en general se estipula una retención habitualmente de un 5% en concepto de garantía por los supuestos defectos que pudiera atender la obra ejecutada. Lo cierto es que no consta que existieran defectos en la obra ejecutada y los denunciados, aparte de ser muy inferiores a la cantidad retenida no han sido acreditados. Se indica en el escrito del recurso que la reclamación por importe de las retenciones efectuadas lo fue con posterioridad a la presentación de la demanda y por lo tanto debió de inadmitirse, pero lo cierto es que del visionado del soporte magnético en donde está grabada la audiencia previa, en la misma por la Letrada de la demandante se hizo hincapié en que dicha petición de abono de las retenciones se hacía constar en la demanda, advirtiendo que durante la tramitación del procedimiento vencería el plazo de un año para reclamarlas, y lo cierto es que la parte demandada, si bien se opuso ante la resolución de la Juzgadora afirmativa, lo único que hizo fue hacer protesta. Por otra parte es lo cierto que en la propia contestación a la demanda se hicieron las manifestaciones que a su derecho convinieron acerca de las retenciones, y en fin ni siquiera se ha solicitado del perito judicial que extendiese su informen a la cuestión de la conclusión de la obra. En segundo termino se indica que la cantidad no procede por haberse resuelto el contrato por la demandada por incumplimiento de la actora, y en su caso la misma perdería las cantidades entregadas por la actora, por lo que estima que por aplicación de la cláusula 13 del contrato la misma habría perdido las cantidades entregadas. Sin perjuicio de que se trataría de una cláusula penal superpuesta a la que se ha hecho mención y que en su caso podría ser objeto de moderación, lo cierto es que falta por completo la base para la aplicación que no es otra que la supuesta demora imputada a la demandada, cuando lo cierto es que ni la sentencia dictada en los presentes autos ni la dictada en anterior procedimiento han llegado a la conclusión de que la demora fuera imputable a la demandante, lo que deja sin efecto la aplicación de la referida cláusula. En lo que hace a la plus petición denunciada, la misma no existe pues si bien es cierto que las dos facturas finales no han sido abonadas, también es cierto que lo que se reclamaba con el carácter de principal era el líquido resultante del descuento de la retención y el abono del impuesto correspondiente como se comprueba por una simple suma, de la que se aprecia que la reclamación que se hacía de las facturas contenía el descuento, aun cuando en realidad no se hubiese practicado dicha retención por el no abono de la factura.

SEXTO .- Que por último del examen de la oposición deducida por la demandante, la misma formuló oposición a la sentencia recurrida en el sentido de que debía de abonarse la totalidad de las facturas que constituyen el origen del procedimiento. Desde luego las alegaciones vertidas no pueden ser admitidas, y ello por cuanto consta en autos y así lo recoge la sentencia que la cantidad de obra ejecutada no ha sido la totalidad de la contemplada en el contrato, de lo que se desprende que hechas las deducciones correspondientes por la juzgadora llega a la conclusión establecida en el fallo de su sentencia. Desde luego no puede decir que la factura no ha sido impugnada, mucho menos cuando no se han abonado extrajudicialmente, se han opuesto al pago de la misma y judicialmente es incierto que no se hayan impugnado las facturas cuando la esencia del procedimiento versa sobre la misma y las razones por las que no debían de abonarse, entre ellas, contemplar unos trabajos superiores a los efectivamente realizados y en fin que la sentencia después de hacer los cálculos correspondientes y aun atendiendo a la mejor de las pericias para la parte ha venido a reducir el importe de lo adeudado para acomodarlo a la cantidad de obra efectivamente realizada. Por lo que hace a la petición de los intereses previstos en la Ley contra la morosidad, la misma no es de aplicación pues no estamos ante plazo de pago por entrega de mercancías o prestación de servicio, sino de un contrato complejo cuya liquidación ha sido realizada en el curso no de uno sino de dos procedimientos judiciales, por lo que no se encuadra la simple prestación de un servicio o la entrega de una mercancía y una demora en el plazo del pago los términos del art. 4 de la Ley 3/2004 .

SÉPTIMO .- Cabe hacer imposición de costas a cada uno de los recurrentes por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld en nombre y representación de HABITAT SIBACRI, S.A., así como el interpuesto por la Procuradora Sra. Del Pardo Moreno en nombre y representación de PROYECTOS Y ESTUDIOS DE GALICIA, S.L., contra Sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 1139/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelantes por sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.