Sentencia Civil Nº 203/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 586/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00203/2011

En la ciudad de Ourense, a tres de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande seguidos con el nº. 36/04, Rollo de Apelación núm. 586/10 , entre partes, como apelante D. Gabriel , representado por el procurador de los tribunales D. RICARDO ROMULO GONZALEZ TEJADA, bajo la dirección de la letrado Dª JOSEFINA BARROS RIVERO y, como apelados, Dª Estibaliz y D. Maximino , representados por la procurador de los tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, bajo la dirección del letrado D. ANTONIO GOMEZ PEREZ.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de octubre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mónica Quintas Rodríguez, en nombre y representación de Dª Estibaliz y D. Maximino , y en consecuencia declaro la existencia de una servidumbre de paso a pie y con carro por la finca de los demandados hasta la finca de los actores, condenando a aquéllos a estar y pasar por esa declaración, y a D. Gabriel a dejar el paso expedito retirando la cancilla colocada por él en el linde de su finca con la de D. Bernabe .

Los demandados deberán abonar las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Gabriel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las actuaciones ejercitan acción confesoria de servidumbre de paso los hermanos Doña Estibaliz y don Maximino . Lo hacen afirmando que son propietarios de la finca " DIRECCION000 ", a favor de la que se pretende el reconocimiento de la servidumbre, por herencia de sus padres que, a su vez, la adquirieron mediante documento privado de compraventa. Justificaron su condición de herederos mediante sendas actas de notoriedad relativos a sus progenitores, donde figuran como herederos los demandantes y un tercer hermano Don Abilio. A la vista de aquellas, la demandada alegó, ya en la instancia, falta de legitimación activa o de litisconsorcio activo necesario por no constar la condición de propietarios exclusivos en la que accionaban los demandantes, atendida la existencia de ese tercer hermano, también heredero. El letrado de los demandantes insistió en que éstos actuaban como propietarios exclusivos, en virtud de la adjudicación de la indicada finca llevada a cabo en el documento privado aportado con la demanda. La sentencia apelada rechazó la excepción de falta de legitimación activa basándose en que los demandantes actuaban en beneficio de la comunidad hereditaria de sus padres, integrada por los tres hermanos. Estimada la demanda, la representación procesal de Don Gabriel interpone recurso en el que alega, como cuestión previa, falta de litisconsorcio pasivo necesario. Insiste en que la finca pertenece en copropiedad a los tres herederos y, por tanto, la acción debió formularse por todos ellos o bien en beneficio de la comunidad hereditaria.

SEGUNDO.- La STS de 26 de enero de 2009 recuerda la doctrina sentada en la del mismo Tribunal de 12 de febrero de 2008 según la cual la figura del litisconsorcio activo necesario, no estando prevista en la Ley, "no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, cuyo acogimiento se impone incluso de oficio. Y, ello, es así por cuanto, si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa ad causam".

Aclarado lo anterior, lleva razón la parte apelante al denunciar la insuficiencia del documento privado aportado de adverso para justificar la adjudicación del inmueble a los actores. Se trata de un documento suscrito por ambos, fechado nueve días antes de interponerse la demanda, en el que dicen que aceptan la herencia de sus padres y se adjudican pro indiviso la finca litigiosa, documento inidóneo para la adquisición del dominio. Sabido es que únicamente la partición legalmente hecha, con intervención de su hermano Don Abilio, les conferiría la propiedad del bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1068 del Código civil .

Es cierto que el artículo 165 de la ley 4/1995 de derecho civil de Galicia, de aplicación por razones temporales, permite a los herederos mayores de edad, que representen más del cincuenta por cien del haber hereditario y sean dos al menos, hacer las partijas por sí solos, siempre que no exista contador-partidor ni herederos menores no emancipados o incapacitados. No obstante, no es suficiente con la voluntad concorde de dos herederos prescindiendo de cualquier formalidad. Conforme al artículo 166 de la misma ley , la partición ha de ajustarse, en defecto de disposiciones del causante, a las normas de la sucesión legal, entre ellas a las formalidades que el mismo precepto establece, no observadas en el presente caso, a saber: 1ª) Formación de inventario y evaluación por perito, previa citación fehaciente, con treinta días de antelación como mínimo, a los demás interesados, si su domicilio fuese conocido; 2ª) Sorteo ante notario de todos los cupos formados o, en su caso, de los cupos del remanente, después de haber fijado los correspondientes a legados de cosa específica y a las mejoras y legados de cuota; 3ª) Protocolización notarial de la partija; y 4ª) Notificación de la protocolización, dentro de los noventa días hábiles siguientes, a los no concurrentes que tengan domicilio conocido.

No puede aceptarse el criterio de la sentencia apelada que acepta la legitimación de los actores entendiendo que actúan en beneficio de la comunidad hereditaria de sus padres porque ello supone apartarse de los términos en que la litis fue planteada, con infracción de la obligación de congruencia de las resoluciones judiciales impuesta por el artículo 218 de la LEC . El letrado de los actores claramente indicó en la instancia, como se ha podido comprobar en la oportuna grabación, que sus defendidos actuaban como copropietarios exclusivos, al margen, por tanto, de su hermano Don Abilio. Con tal planteamiento no puede admitirse la pretensión sobre la base de que se formula en beneficio de una comunidad integrada por los tres hermanos, en contra de la tesis sostenida por quienes accionan.

Así las cosas, no queda otro remedio a la Sala que desestimar la demanda por falta de legitimación activa sin entrar en el análisis de la cuestión relativa a la preexistencia de la servidumbre.

TERCERO.- Procede imponer las costas de la instancia a la parte actora, sin expresa declaración respecto a las del recurso (artículo 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel , el procurador de los tribunales D. RICARDO ROMULO GONZALEZ TEJADA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, en autos de Juicio Verbal nº 36/04, rollo de apelación núm. 586/10, de fecha 1 de octubre de 2004 , resolución que se revoca acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de Dª Estibaliz y D. Maximino , la procuradora de los tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, a quien se imponen las costas de la instancia, sin expresa condena respecto a las devengadas en la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso , por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.-