Sentencia Civil Nº 203/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 319/2011 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 203/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 13 de diciembre de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 319/2011, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 1026/2011del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, las demandadas CELCHAR, S.A. y MAPFRE FAMILIAR, S.A. , r epresentadas por la Procuradora Dña. Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti y asistidas por el Letrado D. Enrique Alonso Núñez; parte apelada, la demandante LYS ALIMENTACIÓN, S.A., representada por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y asistida por el Letrado D. Jesús Mª Faber Ruiz .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de septiembre de 2011 , el referido Juzgado dictó sentencia en el citado procedimiento , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE, en nombre y representación de LYS ALIMENTACIÓN S.A. UNIPERSONAL, y debo condenar y condeno a CELCHAR, S.A. y a MAPFRE, representados por la procuradora DÑA. MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI, a que solidariamente hagan efectivos a la demandante NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO CON DIECISIETE EUROS (9.235,17 euros), más intereses respectivos referidos ut supra referidos.

Cada parte hará efectivos las costas causadas a su instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CELCHAR, S.A. y MAPFRE FAMILIAR, S.A. .

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada, LYS ALIMENTACION SA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civilya referenciado, habiéndose producido su deliberación, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó -salvo en un mínimo importe- la reclamación de los perjuicios ocasionados por la paralización de la actividad productiva de la actora como consecuencia de la paralización del suministro por la rotura de una tubería de conducción de agua en el curso de la obra de protección de cauces, márgenes y riberas del río Cidacos, de la cual era contratista adjudicataria la demandada.

Descansa en esencia tal resolución en la solidaridad frente al tercero perjudicado de los intervinientes en la obra en cuyo curso se causa el daño y en la exigibilidad de una diligencia reforzada para evitarlo.

Recurre la empresa demandada y su aseguradora.

SEGUNDO.-Alega que no le es imputable negligencia alguna de la que derivar su responsabilidad extracontractual puesto que observó toda la que le era exigible ya que:

-solo era la adjudicataria de la obra que promovía la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE), habiendo subcontratado su ejecución material con una tercera empresa, bajo la dirección técnica del personal de CHE cuyas directrices se siguieron en todo momento.

-a pesar de ello solicitó y obtuvo de la Mancomunidad de Aguas de Mairaga los planos de las posibles tuberías que discurrieran por la zona afectada por la obra, los cuales eran erróneos puesto que la tubería de agua que resultó afectada discurría a una media de 5 metros de donde se señalaba en los planos y en un lugar imprevisible por inadecuado, como es la propia orilla del río, por lo que imputa la responsabilidad del suceso a dicha Mancomunidad.

Añade que la actora no ha levantado la carga de probar ( art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cual fuera la omisión o acción negligente imputables a la demandada.

Procede desestimar este aspecto del recurso, admitiéndose los fundamentos contenidos en la resolución recurrida.

TERCERO.-El hecho de que en la obra a la que nos referimos existieran otros intervinientes en los diferentes papeles que indica la recurrente (promotora, subcontratista, técnicos-directores) no es óbice para analizar la efectiva concurrencia de la responsabilidad que se le reclama, atendido el vínculo de solidaridad entre aquéllos frente al tercero perjudicado y la improcedencia de discernir la eventual participación de esos otros intervinientes que no han sido llamados a esta litis.

La realización de obras susceptibles de afectar a conducciones subterráneas y causar perjuicios a terceros entraña un riesgo que impone al agente la carga de probar el agotamiento de su diligencia.

La aplicación de la teoría del riesgo desplaza la carga de la prueba, de tal manera que correspondía a la recurrente demostrar con plenitud que obró con la mayor y más atenta diligencia a fin de evitar el resultado dañoso ocasionado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24/1/1992 [RJ 1992, 207 ] y 25-2-1992 [ RJ 1992, 1554], 22-9-1992 [ RJ 1992, 7018], 20-6-1994 [ RJ 1994, 6026], 15/11/2004 [ RJ 20047232] 16/5/2008 [RJ 20084135]).

A tal fin no basta la demostración de que la constructora demandada interesara los planos de conducciones subterráneas de la Mancomunidad que disponía de ellos, pues siendo estos meramente orientativos, como señala la sentencia apelada, entra dentro de la conducta exigible en evitación de daños a terceros, la efectiva constatación de la ubicación cierta de tales conducciones mediante el empleo de los medios técnicos precisos para su detección o incluso la realización de catas al efecto, cosa que en este caso no se ha probado que se llevara a cabo, motivo por el cual sobrevino el suceso.

Al no exigir tal prevención a la empresa subcontratada que, según se alega, ejecutó materialmente los trabajos concretos, le es imputable a la demandada un déficit del cuidado exigible en el desarrollo de su papel de contratista principal y, por tanto, encargada de la vigilancia y control del adecuado desenvolvimiento y prevención de las labores que se ejecutaban.

Por ello debe responder de los daños derivados, conforme a la Ley 488 del Fuero Nuevo, al no haber empelado todos los medios a su alcance para evitar el daño.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación incide en la falta de prueba de la efectiva producción de daño o perjuicio resarcible. Entienden los apelantes que la tasación pericial presentada por la propia aseguradora recurrente con su contestación a la demanda no puede servir para sancionar la bondad de la relación de perjuicios elaborada unilateralmente por un técnico de la empresa demandante, dado que en aquél informe se pone de relieve la inexistencia de información por parte de la perjudicada para poder establecer la real existencia y cuantía de los perjuicios reclamados.

La sentencia apelada apreció la insuficiencia de la prueba aportada por la parte actora a fin de acreditar los perjuicios por daño emergente (materia prima inutilizada y coste del personal que no pudo trabajar) y lucro cesante (beneficio dejado de obtener por falta de producción) que se afirmaban causados a consecuencia del corte del suministro de agua a sus instalaciones a consecuencia de la rotura de la tubería de la que tratamos. Y ello por tratarse de una relación unilateralmente elaborada por un técnico empleado de la propia empresa sin soporte o apoyo documental alguno justificativo de los parámetros empleados para el cálculo de los daños objeto de reclamación (número de trabajadores afectados, costes laborales, coste materia prima, datos contables sobre beneficio medio sobre productos no fabricados, etc).

Sin embargo consideró acreditación bastante de la realidad y cuantía de los daños y perjuicios el informe de tasación encargado extrajudicialmente para la tramitación del siniestro por parte de la aseguradora de la responsabilidad civil de la constructora codemandada.

Ocurre que dicho informe pone de relieve que quien lo elaboró solicitó diversa documentación a la empresa actora 'para justificar la parada y los daños reclamados' recibiendo tan solo alguna aclaración verbal pero ninguna documentación sobre facturación, listado costes imputados a productos, balance de situación y pérdidas y ganancias a 28/7/2009.

Bien es cierto que en el informe se señala que el 'cálculo de la paralización se realiza por el número de horas de parada...por el coste de mano de obra por horas y pérdida de beneficio por kg. de producto debido a la falta de producción me parecen correctos' así como que 'se realiza una valoración de daños a título informativo'.

Y además, el informe acompaña un Anexo con los 'cálculos parada empresa LYS', incluyendo coste de mano de obra parada y beneficio por kg. de mercancía no producida así como 'coste de masa tirada', los cuales son muy próximos a los facilitados por la empresa demandante pero no exactamente iguales en todos sus conceptos y magnitudes.

No consta en la grabación audiovisual si los autores de este informe fueron traídos al juicio, como propuso y fué admitido a la parte demandada, a fin de aclarar las dudas que pudieran surgir a las partes sobre el origen y la bondad de los cálculos contenidos y el mismo.

En atención a todo ello estimamos por un lado que no existe irregularidad procesal alguna en el hecho de que el juez de primera instancia tuviera en cuenta la totalidad de la prueba practicada a efectos de valorar la suficiente acreditación de la existencia y cuantificación de los daños y perjuicios reclamados; por otro que no existe constancia de que la identificación y cuantificación de perjuicios contenida en el informe elaborado a instancia de MAPFRE sea una simple especulación huérfana de todo apoyo y simple copia o traslación mimética de la relación elaborada por la empresa perjudicada, de manera que la toma en consideración de la misma en la sentencia apelada como fuente de prueba -y confirmación, en definitiva, de la correspondencia al siniestro y validez de los conceptos y cálculos contenidos en la relación y cuantificación de daños aportada por la demandante-, no se advierte como injustificada, ilógica o errónea, por lo que debe mantenerse.

TERCERO.-Se alega por último en el recurso la existencia de pluspetición por duplicidad de conceptos indemnizatorios reclamados y concedidos en la sentencia apelada.

El motivo se estima ya que si se indemniza por los beneficios dejados de obtener debido a la paralización de actividad y correlativa falta de producción durante el periodo de tiempo en que la empresa actora no pudo servirse del suministro de agua, no cabe además indemnizar también por el coste fijo que suponen las horas no trabajadas por el personal de la empresa demandante durante el periodo de tiempo en que debieron fabricarse los productos por los que no se obtuvo el beneficio del que ahora se resarce a la actora. Con dicho resarcimiento y la percepción del beneficio que se hubiera obtenido de no haberse producido el siniestro se consigue la total indemnidad patrimonial de la empresa actora ya que obtiene exactamente lo mismo (según sus propio cálculos) que de no haber sufrido el corte de suministro de agua, eso sí, debiendo sufragar ella misma (y no la responsable civil) los costes necesarios para la obtención de tal beneficio so pena de obtener un enriquecimiento indebido por el ahorro de dichos costes para la obtención de idéntico beneficio derivado de su producción.

Por ello, de la indemnización concedida en primera instancia conforme al informe de tasación, debe ser reducida en los 5.384,86 euros que en el mismo se calculan por 'coste de mano de obra parada', resultando en definitiva una indemnización de 3.850,31 euros

CUARTO.-Es de aplicación el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Hermoso De Mendoza Erviti en nombre y representación de CELCHAR, S.A. y MAPFRE FAMILIAR, S.A. y dirigidas por Letrado Sr. Alonso Núñez, contra la sentencia de fecha 19/9/2011 dictada en el procedimiento de juicio ordinario nº 1026/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona , la cual se revoca exclusivamente en el sentido de fijar en TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (3.850,31 euros)la cantidad objeto de condena por principal.

No ha lugar a expresa imposición en cuanto a las costas causadas en la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.