Sentencia Civil Nº 203/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 52/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00203/2012

Rollo Núm. ...... 52/11.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2, TOLEDO.-

J. Ordinario Núm.......... 786/08.-

SENTENCIA NÚM. 203

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSD. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de julio de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 52/11, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 786/08, en el que han actuado, como apelante la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 nº NUM000 , Parcela NUM001 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Belén Basarán Conde y defendida por el Letrado Sr. Mariano López Cepeda; y como apelado Schindler S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mercedes Gómez de Salazar y defendido por el Letrado Sr. Javier Cobos Herrero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha veintiocho de julio de dos mil diez, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Condeno a la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 nº NUM000 sita en Toledo, a pagar a la entidad Schindler S.A., la cantidad de 36.516,74 euros, más los intereses legales desde el 16 de septiembre de 2008 y condena al pago de las costas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 nº NUM000 Parcela NUM001 , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por error en la apreciación de la prueba, esencialmente la testifical, se recurre la sentencia que estima la acción de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad derivada del incumplimiento por parte de la demandada con imposición de las costas a esta última.

El debate gira en torno a las cláusulas supuestamente abusivas impuestas por la mandataria de servicios de mantenimiento de ascensor, relativas a la duración del contrato y a la indemnización en caso de resolución unilateral inmotivada.

La parte recurrente mantiene que la Juez a quo no ha tenido en cuenta el testimonio del Administrador de Fincas respecto a la obligada aceptación de la duración del contrato y de la cláusula penal en caso de incumplimiento.

La actora firmó con la demandada un contrato de mantenimiento de ascensores (7) en la Comunidad que representa, por un período de 10 años y al precio anual que se establece, así como una cláusula penal por la que si la arrendataria resolvía sin justa causa el contrato antes del vencimiento, abonaría a la arrendadora en concepto de daños y perjuicios el 50% del importe de mantenimiento pendiente desde la fecha de la rescisión hasta la del vencimiento del contrato calculado sobre el importe del último recibo devengado y a devolver a la arrendadora las cantidades percibidas (descontadas) como bonificación por la duración del contrato.

El contrato se firmó por el Presidente de la Comunidad demandada con el representante de la demandante a 22 de septiembre de 1999.

La Comunidad de Propietarios en Junta General de 22 de abril de 2008 decidió unilateralmente rescindir el contrato de mantenimiento y se lo notificó a la demandante en fecha 2 de junio de 2008 para ser efectivo a partir del 1 de julio de 2008. Es decir, quedaban algo más de catorce meses para la finalización del contrato (Documentos 2 y 3 de la actora).

La parte demandada en la contestación a la demanda acepta los presupuestos de hecho de los números 1º y 2º de la demanda e impugnó por estimarla abusiva, la cláusula 4º del contrato (indemnización por resolución anticipada).

La sentencia se limita a considerar acerca de si la cláusula en cuestión es o no abusiva, llegando a la conclusión de que ni por el plazo (10 años de arrendamiento de servicios) ni por la indemnización en caso de resolución unilateral, lo es.

SEGUNDO: Que la Jurisprudencia al respecto viene resumida en la reciente sentencia de la A.P. de Zamora de 10 de abril de 2012 :

" Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en dos casos muy similares al caso de autos en la sentencia número 179, de 18 de julio de 2.011 , en los siguientes términos, que reproducimos literalmente: Sobre la cuestión relativa a la nulidad por abusiva de una cláusula como la introducida en la estipulación sexta del contrato (contrato de mantenimiento de plataforma elevadora de fecha 10 de marzo de 2005), en la que se pacta por las partes el inicio de la vigencia del contrato a partir del día 1 de abril de 2004, una duración de 10 años, la prórroga por otro período de la misma duración si no existía preaviso con 180 días de antelación al vencimiento y la fijación de una indemnización en caso de desistimiento, como cláusula penal, han existido pronunciamientos divergentes por parte de las Audiencias Provinciales de nuestro país. Entre las que consideran la nulidad de las cláusulas podemos citar, la SAP Albacete de 29-09 - 2010 y 17-02-2010 las: SAP Madrid, Sec. 19ª, 5 de febrero de 1997, Asturias, Sec. 5 ª, 28 de julio de 1998 , Jaén Sec. 1ª, 29 de octubre de 1998 y, Sec. 2ª, 13 de octubre de 1998 , Málaga 19 de marzo de 1998 , Baleares, Sec. 4ª, 25 de junio de 1998 y 14 octubre de 1998 y de la propia Audiencia de 23 de junio de 1994 , Málaga 19 de marzo 1998 , Jaén 10 de noviembre de 1998 , Alicante, Sec. 6ª, 17 de abril de 1999 , Burgos 16 de noviembre de 1998 , Asturias 21 de junio de 1999 , de la propia Audiencia, Sec. 1ª, 20 de noviembre de 2002 , y Sec. 5ª, 14 de noviembre de 2002 , Vizcaya, Sec. 5ª, 21 junio 2000 , Jaén, Sec. 2ª, 11 mayo 2000 , Asturias, Sec. 5ª, 10 enero 2001 , Navarra, Sec. 1ª, 20 junio 2001 , 17 de octubre de 1994 , Guadalajara, Sec. 1ª, 10 de septiembre de 2004 y Asturias, Sec. 5ª, 28 de abril de 2005 .En casi todas, se trata de contratos de larga duración (en los casos más llamativos, en torno a los diez años, con prórrogas forzosas similares) y en los que la penalización, más allá del objetivo disuasorio del incumplimiento, puede suponer un enriquecimiento injusto.

A ellas pueden añadirse las más recientes de SAP Salamanca 2-11-2010 (se reduce la duración de 10 años a 5 años, por considerar aquella abusiva) y 13-09-2010 (idéntica cláusula a la analizada en autos e idéntica empresa de ascensores , se consideró abusiva la duración y prórroga de diez años y no estimó la indemnización al no haber perjuicios por existir preaviso con dos meses de antelación), SAP Barcelona 7-05-2010 (recoge como doctrina el rechazo de las cláusulas de diez años) y SAP Alicante de 18-07-2009 (declara nula una duración y prorroga de diez años).

Ahora bien, existe otro sector jurisprudencial, que al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar, basándose en la inexistencia de situación de monopolio en este servicio, admiten la validez de tales cláusulas, aun con duración de diez años, si bien son las menos, siendo la mayoría de duración de tres o cinco años y con una indemnización penal más reducida, que, incluso es moderada por los Tribunales.

La SAP de 29-09-2010 de Albacete incluye en este grupo las SAP Castellón, Sec. 2ª, 25 de abril de 2000, Madrid, Sec. 14 ª, 8 de marzo de 2000 , y Sec. 12ª, 17 de enero de 2000 , Castellón, Sec. 1ª, 10 de marzo de 2000 , Vizcaya, Sec. 4ª, 18 de julio de 2000 , Alicante, Sec. 6ª, 2 de mayo de 2000 , Madrid, Sec. 18ª, 1 de marzo de 2003 , Sec. 13ª,23 de mayo de 2000 , Sec. 17ª,23 de julio de 1999 , Sec. 25ª,17 de julio de 2003 , Cantabria, 30 de abril de 2002 , Castellón, Sec. 1ª, 10 de julio de 2002 , Málaga, Sec. 4ª, 16 de enero de 2001 yVizcaya, Sec. 4ª, 1 de junio de 2001 , Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 1ª, 9 abril 2001 y 2 de septiembre de 2002 , Secc. 4ª,28 de octubre de 2002 , Sec. 11ª,7 de octubre de 1999 , Sec. 12ª,6 de noviembre de 2000 y 22 de noviembre de 2000 , Sec. 16ª,28 diciembre de 2000 y 9 de enero de 2001 , Sec. 16ª,27 de julio de 2004 ), y SAP Madrid de 31 marzo 1999 , 26 de febrero 1999 , 25 marzo 1998 ,

De las dictadas en los últimos dos años, declaran la validez de la duración de diez años con igual prórroga las SAP Salamanca de 9-9-2010 y Madrid de 21-05 y 25-06-2010 , y la validez de la cláusula de duración de cinco o tres años con igual prórroga : SAP Pontevedra 28-10-2010 , SAP Murcia 15-10-2010 , Albacete 29-09-2010 , Alicante 9-07-2010 , Madrid 18-05-2010 y Albacete 12-06- 2009. Si bien en todas ellas el Tribunal hace uso de la facultad de moderación respecto a la cláusula penal indemnizatoria, reduciendo la misma al 50 %, 40% ó 25% de las cuotas pendientes hasta el vencimiento, a 1 mes por año pendiente o al plazo del preaviso.

Esta Sala, una vez examinada la fundamentación jurídica de dichas resoluciones se ha pronunciado sobre la cuestión en la reciente Sentencia dictada el 17 de mayo de 2011 (Recurso de apelación num. 78/2011 ). En aquel caso se trataba de un contrato de mantenimiento de ascensor suscrito por una entidad y una Comunidad de Propietarios, en la que se incluía una cláusula muy similar a la que es objeto de discusión en este caso: contrato de duración de 10 años, prórroga por el mismo plazo si no existía preaviso e indemnización del 50% (en nuestro caso es del 100%) de la cantidad correspondiente al período de tiempo que faltaba para completar el contrato en atención a la última cuota abonada y consideramos que:"No hay duda que el contrato de mantenimiento de ascensores , como el suscrito entre los litigantes, debe encuadrarse en los contratos de arrendamiento de servicios ( artículos 1.542 y 1.544 del Código Civil EDL 1889/1 art.1.542 EDL 1889/1 art.1.544 EDL 1889/1 EDL 1889/1q), ya que en el arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto, y especialmente dentro del contenido del artículo 1.583; pero la dificultad surge al tener que definir, conceptualmente, si tal contrato es únicamente de servicios o participa del denominado contrato de obra (artículos 1.544 y 1.588); pero lo que es indudable es que este contrato se estima que tiene elementos que lo hacen partícipe de ambas modalidades de contratos. Si se estima como un arrendamiento de servicios, el Tribunal Supremo, en sentencias de 30 de marzo de 1992 y 9 de febrero de 1996 EDJ 1996/297, lo considera celebrado en atención a las entidades que deban prestarlos, siendo un contrato "intuitu persona", y en tales supuestos cabe el desistimiento unilateral, la resolución unilateral del mismo; y si se estima como un arrendamiento de obra el artículo 1.594 del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1 autoriza igualmente dicho desistimiento, y así señala este artículo que el dueño de la obra puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pueda obtener de ella". Debemos continuar sosteniendo que se trata de una verdadera cláusula penal permitida por los artículos 1.152 y 1.154 del Código Civil EDL 1889/1 art.1152 EDL 1889/1 art.1154 EDL 1889/1 EDL 1889/1q y que está pensada legalmente para el caso que una parte no cumpla lo que le incumbe contractualmente, o al cumplir contravenga el tenor de la obligación, estipulación que debe entenderse de esa forma con una finalidad liquidatoria del daño, o sea, la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, para el caso de que aquél no cumpla lo que le incumbe, o al cumplir contravenga el tenor de la obligación".

En dicha resolución dábamos por reproducidos los argumentos de la Juzgadora de instancia y añadíamos que: "según las directrices de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la cláusula contractual cuestionada no se opone a la normativa de protección al consumidor, pues no se considera que se encontrase en situación de inferioridad en la negociación, ni que fuera la actora la que pretendiera imponer la condición con abuso de superioridad...."

"El contrato cuestionado no es forzoso, pero indudablemente es de adhesión, aunque se haya concertado en un régimen de libre competencia, porque su propia presentación formal no deja lugar a dudas. Pero el hecho de que se trate de un contrato de adhesión no impide su eficacia, si sus cláusulas no establecen un verdadero desequilibrio en las prestaciones que corresponden a cada parte, ni el consentimiento se ha obtenido concurriendo alguno de los vicios que lo invalidan. La duración del servicio convenida entre las aquí litigantes, no puede considerarse de suyo como abusiva, sobre todo cuando tras el desarrollo del juicio no se sabe si fue impuesta, o, por el contrario, se conoció, se asumió y se aceptó por el cliente, generando así la obligación que ahora se le exige y que se debe admitir. La interpretación de estos conceptos no falta a las prescripciones de claridad, concreción y sencillez que se exigen en la legislación vigente, pues su redacción es perfectamente asumible en un estado normal de comprensión en los mínimos niveles culturales, aparte que la prolongada duración del contrato entre las litigantes revela el pacífico cumplimiento general y continuado de sus condicionamientos, como indicativo de su comprensión y aceptación. La cláusula 10ª, por tanto, no es abusiva ni nula".

"El concepto de seguridad jurídica vinculado a las disposiciones generales de las obligaciones y los contratos en el Derecho Privado, no ha experimentado, ciertamente, variación formal alguna después de la entrada en vigor de la nueva normativa de protección al consumidor, y, aún más, tras las condiciones generales de contratación. Pero las reformas legislativas asumen la realidad social, para que el principio esencial de igualdad de partes, que inspira la contratación privada, no sea una mera entelequia en el juego de los intereses económicos. La tesis que sustenta la apelante no es sino la invocación de principios generales informadores de nuestro Ordenamiento Jurídico, dimanantes de la proclamación constitucional de los derechos y deberes fundamentales, y determinantes de la creciente promulgación de normas nacionales y supranacionales relativas a la protección y defensa de los consumidores y usuarios, allí donde es palmaria su inferioridad al concertar precios, condiciones o calidades en la obtención de bienes y servicios y, que desprovistos de ellas, la pretendida seguridad jurídica se convierte en una coacción injusta". "

TERCERO: " Tras la ley 7/1998, de 13 abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la LGDCU EDL1998/43305 , se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al nuevo art.10 bis de la segunda y la DA 1ª sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales "...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art.4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el art.10.bis.1 LGDCU EDL1984/198937), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art.10.bis.2 antes mencionado.

De esta manera para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el referido art. 4.1 de la Directiva Comunitaria 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993. "

" Quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE las cláusulas contractuales que hubieran sido negociadas individualmente por el profesional y el consumidor, es decir cuando la cláusula no la hubiere redactado previamente el profesional o el consumidor hubiera podido influir sobre su contenido, aunque esa cláusula fuere contraria a la buena fe causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y en este sentido se dice "ab initio" del párrafo primero del apartado 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 EDL1984/198937, General para la Defensa de los consumidores y Usuarios que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente...". En el presente caso la parte demandante, que es el profesional, no ha logrado probar que la cláusula penal. Debiendo traerse a colación el párrafo tercero del apartado 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 EDL1984/198937, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el que se proclama que "El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

Las condiciones generales insertas en un contrato de adhesión celebrado entre un profesional y un consumidor o usuario que no hubieran sido negociadas individualmente son totalmente validas y eficaces, deviniendo nulas tan solo aquellas de las que se predica su carácter de cláusulas abusivas. Y son cláusulas abusivas las que se relacionan en la disposición adicional de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 EDL1984/8937, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero, en esta relación, no figura la cláusula penal pactada. En cualquier caso, aunque no figuren en la relación, es abusiva la cláusula que fuera contraria a la buena fe causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Lo que no ocurre en el presente caso. La parte apelante agota todo su esfuerzo en poner de manifiesto que la cláusula penal está inserta en un contrato de adhesión y no fue negociada individualmente. Quizás es la creencia errónea de que ello conduce, sin más, al carácter abusivo de la cláusula. Y no es así. ( S.A.P. Madrid 21-2-2012 ). "

En el presente caso basta observar la comunicación remitida por la Comunidad de Propietarios demandada a la arrendadora demandante (empresa de colocación y mantenimiento de ascensores), para deducir que en la resolución anticipada no hubo causa justificada, a parte de la económica por haber recibido supuestamente una oferta mejor de otra casa de mantenimiento de ascensores. Cuando estaban negociando con la actora para la modernización de los elevadores (Junta General de Propietarios de 27 de septiembre de 2007, documento 9) reciben una oferta más económica de un tercero (documento 20), que por cierto lleva una cláusula penal (5ª) de parecido contenido a la que se discute.

La Juez a quo expone, tras reflejar la Jurisprudencia, las consideraciones por las que no estima que la cláusula sea abusiva, entre otras, que la Comunidad pudo no aceptar la duración (más allá del testimonio de los representantes de la Comunidad y del Administrador de fincas), así como la necesidad de la arrendadora de prever los medios materiales y humanos para la prestación del servicio, que en este tipo de contratos exige un plazo más dilatado que les de, estabilidad, además de beneficiarse el arrendatario de un importante descuento (15%).

La testifical no acredita por sí sola que las condiciones de contratación fueran impuestas en la extensión y forma que dicen los representantes legales de la demandada y su Administrador de fincas, por lo que no advertimos el error en la apreciación de la prueba que mantiene la recurrente.

Procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 nº NUM000 , Parcela NUM001 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha veintiocho de julio de dos mil diez , en el procedimiento ordinario núm. 52/11, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 17/09/2012.