Sentencia Civil Nº 203/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 727/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0003759

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000727/2012-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000331/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: María Inmaculada y Jacobo

Procurador/es: ALFREDO BARCELO BONET y DANIEL J. DABROWSKI PERNAS

Letrado/s: SALVADOR J. ESTEVAN MATAIX y FRANCISCO MIRALLES MORERA

Apelado/s:Mº. FISCAL

Procurador/es :

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a dieciséis de mayo de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000203/2013

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada, Dª. María Inmaculada , y demandante, D. Jacobo , representadas, respectivamente, por el Procurador Sr. BARCELO BONET, ALFREDO y Sr. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J., y asistidas, respectivamente, por el Ldo. Sr. ESTEVAN MATAIX, SALVADOR J. y Sr. MIRALLES MORERA, FRANCISCO, frente a la parte apelada Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000331/2012 se dictó en fecha 25-05-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador Sr. Dabrowski Pernas en representación de D. Jacobo frente a Dª María Inmaculada , DEBO MODIFICAR LAS MEDIAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 9 DE DICIEMBRE DE 2002 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 658/02 EN EL SENTIDO DE FIJAR A FAVOR DEL SR. Jacobo UNA COMPENSACION A CARGO DE LA SRA. María Inmaculada POR LA PERDIDA DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LA CUANTIA DE 348,75 EUROS MENSUALES A PARTIR DE JUNIO DE 2012 INCLUSIVE Y HASTA DICIEMBRE DE 2012, FECHA EN QUE LA HIJA MENOR DE LA PAREJA ALCANZARÁ LA MAYORIA DE EDAD. Dicha cuantía se satisfará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por el beneficiario, permaneciendo invariable el resto de la resolución sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandada, Dª. María Inmaculada , y demandante, D. Jacobo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000727/2012 señalándose para votación y fallo el día 15-05-13.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijas, Cristina y Marta, nacidas respectivamente el NUM000 -1992 y el NUM001 -1994. En virtud del convenio regulador de 8 de noviembre de 2000, aprobado por la sentencia de separación y ratificado por la de divorcio, las hijas quedaron bajo la guarda y custodia de la madre con pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 75.000 pesetas para cada una, se atribuyó a las hijas y a la madre el uso de la vivienda familiar y se reguló la venta de la finca 'en el momento en que las hijas sean mayores de edad y sean independientes económicamente o no residan en la vivienda que fue hogar conyugal'. En demanda de modificación de medidas interpuesta el 2-3-2012 el esposo solicitaba, junto con otras pretensiones de las que desistió posteriormente, que en aplicación de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, se fijara a cargo de la esposa una compensación a su favor por la pérdida del uso y disposición de la vivienda cifrada en la suma mensual de 442,50 euros actualizable anualmente por aplicación del IPC. La sentencia de instancia ha estimado esta pretensión pero restringiéndola en un doble sentido, por un lado reduciendo el importe de la prestación a 348,75 euros mensuales y por otro disponiendo su extinción en diciembre de 2012, fecha en que la hija menor cumple los 18 años y por tanto deja de ser de aplicación a las relaciones familiares la citada Ley 5/2011. Las partes interponen sendos recursos de apelación contra esta resolución, cuyas pretensiones han de ser examinadas conjuntamente.

SEGUNDO.- La aplicación al caso de autos de la Ley 5/2011 no deja lugar a dudas toda vez que su disposición transitoria primera dice que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley , se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'. La pretensión del demandante se ajusta enteramente a lo previsto en esta disposición y en el art. 6 de la Ley 5/2011 , y no tiene sentido alegar en contrario que la atribución del uso fue convenida sin tal compensación pues es obvio que la Ley aplicable cuando se negoció el convenio regulador no la contemplaba. Tampoco puede estimarse que sea contraria a la equidad la petición de una compensación económica cuando el solicitante actúa amparado por preceptos legales que expresamente le reconocen tal derecho. En realidad el único argumento de cierta entidad que se opuso en la contestación a la demanda fue que con la compensación podría quedar reducido el poder adquisitivo de la pensión de alimentos que el esposo viene pagando para las hijas, pero no se entiende que junto con ello se invoquen razones de economía procesal y se aluda a la conveniencia de evitar un nuevo procedimiento de modificación de medidas cuando la parte demandada pudo perfectamente, con carácter subsidiario a pedir la desestimación de la demanda, reconvenir para interesar la elevación de la pensión en la cuantía que estimase pertinente. Esto hubiera propiciado el examen del estado actual de la totalidad de las variables que pueden influir en la cuantía de la pensión de alimentos, pero en ausencia de tal debate procesal la mera posibilidad apuntada por la demandada no puede ser causa de desestimación de una pretensión justificada y fundada en Derecho, máxime si se considera que pensión y compensación tienen presupuestos, fines y causas de extinción en buena parte diferentes.

TERCERO.- El recurso del esposo ha de prosperar en punto a la duración de la prestación. Desde el momento en que con su demanda ha postulado la revisión de la cláusula del convenio que regula la atribución del uso de la vivienda para aplicar el art. 6 de la Ley 5/2011 hay que entender que no sólo la compensación solicitada sino el uso de la vivienda en su conjunto ha dejado de regularse por el art. 96 CC y ha pasado a regirse por la legislación especial valenciana, tanto en aquellas partes de la cláusula que se mantienen como en las que se modifican, puesto que el art. 96 CC podrá actuar como Derecho supletorio de las previsiones de la Ley 5/2011 pero en modo alguno las dos normas pueden ser de aplicación simultánea a una misma relación jurídica y con el mismo rango. Esto supuesto, si la atribución del uso ha de prolongarse más allá de la mayoría de edad de las hijas ha de entenderse que será así en virtud de una determinada y en este caso convenida modalidad de la temporalidad establecida en el apartado 3 del citado art. 6 de la Ley 5/2011 , pero ello no implica que esta norma pueda ya dejar de aplicarse en ningún momento pues ella es la que precisamente constituye el título jurídico de la atribución; y de tal forma se concluye que si la atribución del uso conferido en virtud de la Ley especial se prolonga más allá del inicial y general ámbito de su vigencia para el resto de las relaciones familiares, la compensación fijada en aplicación de la Ley habrá de prolongarse también en los mismos términos.

CUARTO.- En orden a la cuantía de la prestación ambas partes formulan diversas pretensiones:

A.- El Juzgado ha calculado la cuantía con toda corrección, puesto que son inobjetables los argumentos por los que se ha decantado por el dictamen pericial presentado por la parte demandada, éste fija un valor en renta para la vivienda de 930,39 euros mensuales que es el que ha de tomarse con preferencia a otras estimaciones contenidas en el propio dictamen, y aplicando a esa renta la cuota del 37,50 por ciento que representa la propiedad del demandante resulta la suma fijada en la sentencia.

B.- Las objeciones que formula la esposa carecen de entidad puesto que a tenor del art. 6 de la Ley 5/2011 el hecho de que haya de compartir el uso de la vivienda con una de las hijas del matrimonio o con ambas es irrelevante a los efectos aquí tratados.

C.- No hay en la Ley 5/2011 ninguna disposición que atribuya carácter retroactivo a la compensación litigiosa, por lo que no cabe fijar el momento de su devengo en la fecha de interposición de la demanda, sino que debe estarse a la regulación general de la eficacia de las medidas en los procesos matrimoniales, como correctamente ha hecho la sentencia.

D.- Al fijarse la compensación por tiempo en principio indefinido es razonable disponer su actualización anual, por lo que la estimación del recurso del esposo en los términos expuestos en el apartado anterior conllevará esta precisión.

QUINTO.- El recurso del esposo será parcialmente estimado por lo que no ha lugar a pronunciamiento sobre costas ( art. 398-2 LEC ). Por el contrario, el recurso de la esposa será desestimado en su integridad y ello conlleva la imposición de las costas correspondientes ( arts. 394-1 y 398-1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Inmaculada , representada por el Procurador Sr. Barceló Bonet, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 25 de mayo de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en cuanto a los particulares impugnados por dicho recurso, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas correspondientes al mismo.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por D. Jacobo , representado por el Procurador Sr. Dabrowski Pernás, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de acordar:

a.- que la compensación establecida en la sentencia se devengará en los términos en ella previstos hasta que cese el uso de la vivienda familiar por la demandada Dª. María Inmaculada ;

b.- que la cuantía de la compensación se actualizará anualmente por aplicación del IPC;

confirmando dicha resolución en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas correspondientes a este recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.