Sentencia Civil Nº 203/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 177/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00203/2013

Fecha:26 DE ABRIL DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 177 /2012

Ponente:ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado-reconviniente:GRUPO C EUROCASA, S.L.

PROCURADOR:DªVALENTINA LÓPEZ VALERO

Apelado y demandado-impugnante:CLUB NATACIÓ PREMIÁ-POL GESTORA DEPORTIVA S.L. UTE.

PROCURADOR:D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Apelado y demandante-reconvenido:AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METÁLICAS, S.A.

PROCURADOR: D.IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 789/2010

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 92 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintiséis de abril de dos mil trece .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 789 /2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 92 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 177 /2012 , en los que aparece como parte apelante D. GRUPO C EUROCASA S.L., representado por el procurador D. VALENTINA LOPEZ VALERO, ,y como apelados CLUB NATACIO PREMIA-POOL GESTORA ESPORTIVA SL UTE representada por el procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA y AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METALICA SA representado por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ , sobre reclamación de pago , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 789/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 92 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.-Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Ilundain Minondo Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 92 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de Septiembre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METÁLICAS S.A. y desestimando la reconvención formulada por GRUPO C EUROCASA, S.L. condeno a GRUPO EUROCASA S.L y a CLUB NATACIÓ PREMIÁ-POOL GESTORA ESPORTIVA S.L UTE, si bien a esta entidad con el límite a que se refiere el artículo 1597 del Código Civil , al pago de la cantidad de 127.814,41 euros con los intereses legales desde la presente resolución.

Las costas de la demanda se imponen a las demandadas y las de la reconvención a Grupo EUROCASA S.L..'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.Valentina López Valero, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado y a la parte codemandada quién presentó escrito de impugnación de la sentencia recurrida, dando traslado de éste al apelante principal sin que presentara escrito alguno; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de noviembre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Grupo C Eurocasa, S.L. inicia sus alegaciones con una exposición de antecedentes citando el SUPLICO de la demanda (epígrafe 4) en relación con lo declarado en el F.D. 1º de la sentencia apelada; la resolución contractual que no fue de mutuo acuerdo sino por los incumplimientos de ACM: retraso en los trabajos para su terminación, de los plazos parciales, falta de realización de las obras, incapacidad económica, de medios técnicos y auxiliares, de certificados de calidad y de entrega de aval en sustitución de la retención del 5%. Sobre los trabajos ejecutados, alega error en la valoración de la prueba basada en la pericial de la demanda y testifical de D. Felix sin valorar los restantes medios probatorios y destacando las incorrecciones de aquella pericial frente a la suya y el insuficiente valor del interrogatorio del testigo con la conclusión de que no se realizaron los trabajos pues no se certificaron, sustituyéndose por la reclamación de 45.241,79 € por daños y perjuicios provocados por negligencias que es la acción ejercitada. El pago de 14.383,01 € es improcedente porque correspondía a un descuento por pronto pago aceptado por ACM sin manifestar retraso ni solicitar devolución del 4,5%, yendo contra la doctrina de los actos propios al ser voluntad de las partes el pronto pago por hacerse antes del día 28 desde su notificación y solicitud de anticipo. Debe rechazarse la reclamación de 60 € porque se modificó la cláusula sobre la comisión y únicamente se reconocen trabajos pro 27.576,90 € a compensar con la suma que reclama EUROCASA. En cuanto a la demanda reconvencional es erróneo el análisis aislado de las partidas de su informe pericial cuyo importe no se reclama. La operación es 472.348,48 € que pagó a ACM, menos 408.807,31 € que debería haber pagado y dos facturas que no correspondían a la obra. Total de la reclamación 63.117,84 € . Los desperfectos son esencialmente coincidentes y deben valorarse e igualmente el retraso (penalización).

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis es preciso puntualizar que la cita de los Antecedentes no afecta por sí sola a la articulación del recurso. Es una referencia que después se materializa en las cuestiones que integran sus puntos o asuntos sometidos a debate (art. 465.5 LEC ). Tampoco el planteamiento a propósito de la resolución contractual y su calificación requiere una declaración específica más allá de su extinción, a reserva de la repercusión de posibles incumplimientos. En este sentido ambos litigantes, sin objetar la resolución sí expresan que no fue 'de mutuo acuerdo' o 'convencional'. Es decir, no hubo pacto resolutorio expreso equivalente a un acuerdo o contrato liquidatorio regulador de los efectos de la resolución. De aquí que extinguida la relación contractual deban ahora establecerse las consecuencias obligacionales que se derivan de dicha extinción, distinguiéndose la conformidad en la resolución, de sus efectos en función del cumplimiento o no de las recíprocas obligaciones que es ,en realidad, el alcance de la resolución extrajudicial pues en la acción ejercitada por Auxiliar de Construcciones Metálicas no se instó pretensión declarativa sobre la procedente o no resolución contractual ni en la demanda reconvencional de Grupo C Eurocasa, tampoco, sin perjuicio del examen de las correspondientes reclamaciones. En cuanto a la errónea e incompleta valoración de la prueba, el apelante tilda de deficiente el informe pericial del Sr. Laureano de 1 de Marzo de 2010 de cuyo análisis infiere su falta de detalle y la critica a sus respuestas y explicaciones durante el juicio (puntos 5 A-G de su informe y valoración económica); al que opone el mayor rigor del informe pericial aportado con su contestación (docs. 40 y 41, folios 1073-1091, Tomo III) emitido por el Sr. Remigio . La sentencia se refiere en primer lugar a la pericial Don. Laureano en el F.D. 2º A) sobre el estado de la obra cuando la dejó ACM ,citando que faltaba montar la junta de unión del módulo móvil y el enganche y brazo de arrastre para el movimiento de la cubierta, dato recogido en el informe pericial Don. Laureano (doc.36 demanda y folio 184, Tomo I). Sigue la descripción de aquel estado y el detalle de los distintos conceptos incluídos los que faltaban y concluyendo con la estimación de ejecutarse la gran mayoría de los trabajos contratados. Considera el apelante que el informe del Sr. Remigio es mucho más completo, pero antes no puede ignorarse la explicación descriptiva que a lo largo del apartado 5 de su informe ofrece el perito Don. Laureano (subepígrafes A-G) y la relación de los trabajos pendientes (apartado 6) en los que incluye aquel montaje y enganche , el remate de coronación y la colocación del vidrio , figurando la valoración en el apartado 7, total 7.802 € sin IVA. Aunque EUROCASA considera más completa la pericial del Sr. Remigio dicho perito concluye que para completar su informe y realizar uno 'más profundo y detallado necesitaría .... un estudio más amplio del proyecto y los sucesos que han acontecido durante el proceso de obra y realizar posteriores visitas ...'. (su informe de 4 de Marzo de 2010). Después presenta su informe el 29 de Abril siguiente, de confirmación y valoración de obra ejecutada y reparación de deficiencias (doc.41).

TERCERO.- Realmente la intervención de ambos peritos en el juicio ofreció elementos de valoración de relativa importancia porque tras sus respectivas ratificaciones (minutos 50 y 1.08.44 del reloj de grabación) se manejaron porcentajes de realización del 90% y 80 % . A favor del primero contribuye la testifical del Sr. Felix al describir lo que estaba realizado: cubiertas, muro sur, carpintería, etc ( a partir del minuto 3,40 y hasta el 6 aproximadamente). Del volumen de las que se calificaron como incidencias da idea el tiempo estimado para su subsanación: días o alguna semana. Sin embargo, Don. Laureano opinó que los trabajos que después hizo EUROCASA no estaban bien hechos (minuto 53), que durante la ejecución de las obras puede entrar agua, posibilidad sin descartar ni rebatir de contrario a propósito de las manchas (desde 1.13.20). Al momento del estado de la obra, cuando se resuelve el contrato, puede suceder que haya entrado agua aunque no se detectasen humedades o no se viesen entonces por lo que no se puede verificar la estanqueidad (minuto 58). El problema de los remates se vincula a las fachadas sin terminar, igual sucede en los sellados, lo último cuando se colocan los vidrios sin que el tema de los citados vidrios se concretara ante la distinción entre los rectangulares y los curvos, de los que el Sr. Felix consideró que faltaría por servir un 30% (minuto 19,50). También se distinguieron los remates de la fachada de los de la cubierta y las pruebas de puesta a punto: la segunda a realizar a la terminación. En cuanto a la liquidación o valoración, el perito Sr. Remigio se refirió a los datos que le proporcionó la sociedad que hacía la obra ( 1 .09);'ellos le dieron los datos', si bien consideró que los trabajos de EUROCASA están determinados, revisando facturas - no todas- que cuadraban (1.12.35).

CUARTO.- De cuanto antecede la conclusión del apelante al considerar mucho más completo el informe del Sr. Remigio adolece de una serie de precisiones: primera, la corrección de los trabajos que después realizó EUROCASA; segunda, el tema de las humedades y estanqueidad que tiene que valorarse en función del momento en que se resuelve el contrato; tercera, la incidencia de qué remates han de valorarse; cuarta, el método de valoración o liquidación basado en datos que la sociedad proporcionó al Sr. Remigio . Lo cierto es que en el HECHO PRIMERO de la reconvención, EUROCASA se refiere a la reclamación por desperfectos y otros conceptos que integran lo que no es sino la excepción de contrato defectuosamente cumplido o exceptio non rite adimpleti contractus de amplísimo tratamiento jurisprudencial. En el desglose que ofrecía EUROCASA al distinguir la reclamación por diferentes partidas, aparecen cantidades por trabajos que ACM dejó pendientes, reparación de desperfectos y obligaciones que asumió EUROCASA. En el primer informe del Sr. Remigio de 4 de Marzo de 2010 se hacen una serie de observaciones visuales sobre el estado incompleto de las obras pero cuando después, en el informe de 29 de Abril se refiere a la reparación y subsanación de las deficiencias se pasa directamente a una valoración económica pero sin detalle de los defectos constructivos de modo que se expone el concepto, por ejemplo, 'IMPORTE B (reparación de trabajos mal realizados por ACM llevada a cabo por GE)' y el total importe, pero no se describe el defecto en sí. Es, como se titula, un 'Informe Económico Contrato Grupo Eurocasa-ACM' sin señalar patologías de la construcción. De aquí que no se pueda valorar con el alcance que propone la apelante.

QUINTO.- Así las cosas, al impugnarse la reclamación de 45.241,79 € no certificados, lo que se está planteando en definitiva es una cierta incongruencia (párrafo último de la alegación TERCERA del recurso). Ahora bien, tal impugnación (vid. HECHO QUINTO de la contestación a la demanda 4) y SEPTIMO) se sostiene en dos puntos: que no se certificaron los trabajos y la disparidad de acciones. La sentencia llama la atención sobre lo inadecuado de su calificación pero no la rechaza. Y no se puede rechazar porque se tiene en cuenta el HECHO DÉCIMO QUINTO donde se incluye el concepto de facturación pendiente a punto de finalizarse la obra: ése es el hecho con trascendencia jurídica integrante de la causa de pedir que es la base del principio de congruencia independientemente de la calificación empleada por la parte. Si no es equivalente el trabajo terminado a trabajo certificado y si no existe incongruencia, decae la impugnación. En cuanto al pago de 14.383,01 € (4,5% por pronto pago) se considera procedente su descuento frente a la pactado en el contrato por aplicación de la doctrina de los actos propios; por definición, tal doctrina supone renuncia inequívoca a un derecho. Por todas, la Sentencia de 24 de Septiembre de 2012 de esta misma Sección 25 ª establecía lo siguiente recogiendo distintas resoluciones del Tribunal Supremo: En fin, en lo atinente a la renuncia de derechos basada en el mismo hecho que el referido al consentimiento tácito, el no haber ejercitado acciones hasta la reclamación de las certificaciones adeudadas. El motivo, como el relativo al consentimiento tácito, debe ser desestimado. En efecto, conforme a una acreditada línea jurisprudencial vid STS de 25 de noviembre de 2002 que dice: 'la jurisprudencia de esta Sala es reiterada y uniforme en declarar que las renuncias no se presumen; que han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin, o de actos o conductas que de modo inequívoco, necesario o indudable lleven a la afirmación de que ha existido una renuncia, y desde luego no puede considerarse como conducta inequívoca que llevaría a entender renunciada la acción a plantear la reclamación relativa a la cláusula penal el que no se haya hecho la reclamación en las certificaciones, por ello el motivo se desestima, como el relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios, con el mismo fundamento, inacción de la parte que constituirá un acto propio que implicaría una renuncia tácita al ejercicio de acciones, por las mismas razones que las expuestas 'ut supra', falta de acto al que dar expresión inequívoca de acto propio contra el que no es dable ir.'.Doctrina plenamente aplicable al caso actual en que se aceptaron unos pagos, lo que no es equivalente a la conformidad con su cuantía.

SEXTO.-La reclamación de este concepto se estima en la sentencia por razón del retraso en los pagos por la demandada. La explicación sobre el funcionamiento del descuento por pronto pago (4,5%) se desarrolla por la demandada en el H.SEXTO de su contestación refiriéndose a las facturas 090043, 090055 y 09066 que, de contrario, se consideraba improcedente porque su razón obedecería al pago dentro del mes de realización de las obras (su H. 15º). De acuerdo con la Cláusula SEXTA del contrato de 30 de Junio de 2009 (doc.10 de la demanda, folios 88-89) la fecha de vencimiento será el 28 y se realizará mediante transferencia bancaria. Antes, en la C. QUINTA se detalla el sistema de facturación: se presentará mensualmente una factura entregándose en los primeros diez días. Si cumple todos los requisitos el día de pago será el 28 . Es decir, la orden de pago a la entidad bancaria, habiendo conformidad vence ese día 28. El período, pues, de presentación, conformidad, orden de pago de la factura y vencimiento se desarrolla dentro de un mes y hasta su día 28. En ese plazo se aplicaría el descuento del 4,5%. Oponer que la supresión de los 180 días y que el plazo se inicia con la notificación de pago y solicitud de anticipo se debe a un error involuntario carece de alcance enervatorio sobre los términos del contrato; sería introducir una cláusula muy distinta sobre la forma de pago aplicando automáticamente el sistema contratado con URBACAJA al contrato celebrado con DRAGADOS. Si con una diferencia notable de sistemas se pretende aquella aplicación entre dos contratos distintos no puede por menos que desestimarse su equivalencia por razón de un error del que no se encuentra causa justificativa. También ha de estarse a la cláusula 6.2 que fija una comisión de 60 € y no de 80. La recurrente se limita a afirmar que sí hubo modificación y que se pagaron los 80 € pero sin analizar los detalles de las continuas discrepancias a través de la numerosa documental que impide la aplicación de la doctrina de los actos propios que exige de forma inequívoca la vinculación a una aceptación o renuncia de un derecho.

SEPTIMO.- Tras reconocer trabajos por 27.576,90 € frente a los reclamados de contrario por 68.129,61 € se remite a su demanda reconvencional para explicar la reclamación de EUROCASA: el importe a percibir por ACM y el que pagó la apelante (472.348,48 € - 408.807,31 € = 63.478,17 €). A esta cantidad deben restarse los importes erróneamente incluidos. Total, 63.117,84. En realidad lo que se entiende por partidas aisladas son cantidades por distintos conceptos a efectos de su identificación. De las dos analizadas, la reparación de desperfectos requiere como ya se apuntaba en la sentencia, que se identifique concretamente el defecto. No basta una apreciación visual más o menos detectada; hay que describir las características de la patología, situación, superficie, medidas, intensidad, gravedad, agente causal y explicar el sistema de reparación y cuantía. Cuando en el Fundamento CUARTO de esta resolución nos referíamos al informe del perito Sr. Remigio ya se hacía expresa reserva de la falta de detalle descriptivo de las patologías. Hay que probar el defecto concreto y el correspondiente importe de su reparación. Si además tenemos en cuenta que no se analizaron todas las facturas y que los datos proporcionados al perito lo fueron por la propia empresa no puede sino considerarse falto de prueba este punto de la reclamación. En el cuerpo documental adjunto a la valoración económica del perito Sr. Remigio figuran, en efecto unas facturas de ALUMARK con una descripción 'Por los trabajos realizados en C.N. Premiá' que adolece de la precisión ya comentada (44.1 f. 118 y 48.2 f. 1130) sin concretarse a qué defectos correspondían (vid. interrogatorio escrito). La segunda partida o concepto se refiere a la penalización por retraso, admitiéndose la posibilidad de que la obra se retrasase por distintos factores, manifestación de reconocimiento de una pluralidad de causas incompatible con la interpretación restrictiva de cualquier cláusula penal. La sentencia apelada descarta la responsabilidad única de la actora que ahora encuentra siquiera una conformidad parcial del recurrente con aquella posibilidad. Por lo tanto se impone deslindar con precisión qué retrasos son imputables a la demandante y en este aspecto lo cierto es que no existe al menos un cuadro o cálculo explicativo. La cifra de 36.000 € (HECHO TERCERO de la reconvención) es global y se corresponde en teoría con una demora de 120 días, es decir, unos cuatro meses pero si se citan problemas de la coordinación de las distintas subcontratas (F.D., 3º D) y se reconoce las posibles concausas en el retraso, aquella operación decae y dada la naturaleza restrictiva de la repetida cláusula no se puede sustituir una cantidad alzada, procediendo, por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

OCTAVO.- A su vez Club Natació Premiá - Pool Gestora Esportiva, S.L., UTE, impugna el pronunciamiento sobre costas alegando su falta de motivación y que respecto de la impugnante la estimación de la demanda es parcial en cuanto a los intereses y daños y perjuicios. Por último la responsabilidad por vía del art. 1597 C.C . afectada por supuestos incumplimientos de terceros queda vinculada a la controversia entre los otros dos litigantes con la complejidad que ello supone lo que excusa la aplicación del criterio del vencimiento objetivo en materia de imposición de costas. De los tres puntos planteados, el primero y tercero guardan estrecha relación de forma que sólo en caso de ser desestimados debería analizarse el segundo. En efecto el último fundamento de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, se limita a la aplicación del criterio general del art. 394 LEC porque se consideran estimadas las pretensiones de la demandante ACM y de aquí que contenga dicho F.D. 6º motivación adicional. Sin embargo, sí es cierto que permanece pendiente de resolverse cuál es el límite cuantitativo de responsabilidad por el cauce del art. 1597 C.C . que se remite a su cuantificación en ejecución de sentencia, cuestión que al haber sido consentida no es posible discutir en esta alzada según el art. 465.5 LEC lo que no impide la incertidumbre pendiente de una cuantificación que establezca el final del 5% de las retenciones y que por esencia incluye todas las dudas fácticas inherentes a fijar la correcta ejecución de una obra que es la previsión excepcional del último inciso del art. 394.1 LEC , procediendo estimar la impugnación.

NOVENO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante por la desestimación de su recurso sin que proceda imposición de las causadas por la impugnación al haber sido estimada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º) Que desestimando el recuso de apelación interpuesto por Grupo C Eurocasa, S.L., contra la sentencia de 23 de Septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid dictada en procedimiento 789/10, confirmamos dicha resolución con la excepción que luego se dirá y con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

2º) Que estimando la impugnación formulada por Club Natació Premiá - Pool Gestora Esportiva, S.L., UTE, contra la misma resolución, revocamos su particular relativo a la imposición de costas que le afecta. En su lugar, no procede especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia respecto de dicha demandada ahora impugnante ni tampoco sobre las causadas por la impugnación en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.