Sentencia Civil Nº 203/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 60/2012 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00203/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 60/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 203 DE 2013

En LOGROÑO, a siete de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINAIRO nº 1487/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo Nº 60/2012, en los que aparece como partes apelantes, DON Sixto y DOÑA Socorro , representados por el Procurador de los Tribunales, DON JESUS LOPEZ GRACIA, asistidos por el Letrado DON CARLOS RUIZ MARIN, y como parte apelada, 'RIOFAN XXI S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO OSLE, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30-9-2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (f.- 100-106) en cuyo fallo se recogía:

' Que estimando la demanda promovida por Riofan XXI, S.L, contra D. Sixto y Doña Socorro , debo condenar y condeno a los demandados a cumplir el contrato de compra venta de fecha 15 de enero de 2008 y, por ende, a pagar a la actora la suma de 214.072,96.-euros más IVA más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo incumplimiento se otorgará la escritura de venta de los inmuebles objeto de los contratos '.

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 2-4) se condenara a los demandados al cumplimiento del contrato alcanzado entre las partes el 15-1-2008, en los extremos que fueron admitidos en la sentencia.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Sixto y Doña Socorro ,, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 121-141) se alegaba, en esencia: error en la valoración en la prueba que se extendía sobre la condición de consumidores de los demandados; improcedencia de la aplicación de la clausula cuarta del contrato entendiéndose que se trata de un contrato de adhesión y sería clausula impuesta y nula; imposición de costas procesales a la demandante , para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que '... previa anulación de los fundamentos contrarios al interés de nuestra mandante, dicte sentencia por la que se estimen íntegramente las pretensiones de esta parte con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante'

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 145-147) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6-6-2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la condición de consumidores de los recurrentes y la acción ejercitada en la contestación a la demanda.

Se plantean al hilo de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación diversas cuestiones sobre la condición de consumidores de los contratantes así como sobre las pretensiones de la parte demandada según se desprende del suplico de su contestación, que deben ser rechazadas en cuanto se trata de cuestiones nuevas y en atención al contenido de la pretensión recogida en el suplico de la contestación.

a) Alegación nueva.- Una primera cuestión que cabe señalar al respecto es el de tratarse de una cuestión nueva suscitada en esta fase de apelación puesto que del examen de la contestación a la demandada (f.-56-78) no se desprende de la misma que se planteara tal cuestión puesto que se observa que se alegó la imposibilidad de subrogación en la hipoteca; se atacaba la clausula cuarta al entender que se trataba de un contrato de adhesión y que en el mismo no se contemplaba un equilibrio entre las partes alegándose nulidad del contrato; hacía referencia a que se le puso de manifiesto esta circunstancia de imposibilidad a la vendedora y todo ello con la alegación de los preceptos legales que estimó la parte de interés y de citas jurisprudenciales le llevaba a concluir en su suplico que '... se dicte sentencia resolviendo el contrato de fecha 15 de enero de 2008 y desestimando íntegramente los pedimentos de la actora y se absuelva a mis mandantes con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Por lo tanto tratándose de una cuestión nueva conviene señalar que el objeto del proceso, conforme resulta del artículo 412.1 de la LEC , queda establecido en los escritos rectores del procedimiento, esto es, demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a ésta, escrito de alegaciones que, como resulta del tenor literal del precepto examinado, constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, de alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.

En atención a lo anterior este motivo debe ser rechazado en tanto que esta cuestión en modo alguno fue alegada en la contestación o en la audiencia previa siendo por lo tanto cuestión nueva alegada en esta fase de apelación , momento en el que es conocido que es doctrina constante y reiterada ( STS 6-3-1984 y 25-9-1 999),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho ' pendente apellatione,nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la ' mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (STS 3011-2000) no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS 27-9-2000 etc).

b) La resolución contractual precisa de acción no de excepción.- Por otra parte dados los términos del suplico del recurso, y a fin de centrar debidamente la cuestión a resolver esta alzada, conviene dejar sentado desde ahora que el acogimiento de los alegatos contenidos en dicho escrito no podrían en ningún caso determinar la condena de la actora, por más que en el suplico de la contestación a la demanda se solicitara tal y como se ha indicado que '... se dicte sentencia resolviendo el contrato de fecha 15 de enero de 2008 y desestimando íntegramente los pedimentos de la actora y se absuelva a mis mandantes con expresa imposición de costas a la parte actora' y ello por cuanto que se debe traer a colación la jurisprudencia que determina que la resolución del contrato sólo puede ser postulada por vía de acción y no de excepción. Por ello y puesto que tal petición no se hizo valer mediante la oportuna reconvención, lo único que podía hacer el Juzgador era no tener en cuenta dicha alegación de resolución contractual y en este sentido STS de 227-1-2007 '... sobre todo habida cuenta de que no ha formulado reconvención, cuando, como tantas veces ha dicho esta Sala, la resolución ha de ser postulada por vía de acción, y no de excepción ( SSTS 19 de noviembre de 1994 , 20 de junio de 1996 , 20 de septiembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 2002 , etc.).'

En el mismo sentido esta Sala ha indicado en la sentencia de 17-1-2011 (Rec. 13/2010 ) y también en la de 24-3-2009 (Rec 586/2007 ) y tal como indica, entre otras, la STS 17-2-2006 '... El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )...' lo cual no ha ocurrido en el presente supuesto.

SEGUNDO.-. Respecto de la alegación de nulidad de la cláusula cuarta.

En la indicada cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes el 15-1-2008 (f.-11 y ss) y no afectado en este punto por la modificación de fecha 30-9-2008 (f.-28 y ss) se recoge:

' La parte compradora deberá abonar el precio de esta venta en los plazos pactados en la cláusula tercera del presente contrato. El incumplimiento de esta obligación faculta a la vendedora para resolver el contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1504 del código civil , con la pérdida para la parte compradora de las sumas pagadas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento. Se entenderá incumplimiento de la obligación de pago del precio la incomparecencia de la parte compradora a la firma de la escritura pública en el plazo pactado.

No obstante, en el caso de la parte vendedora optare por la no resolución del contrato, las cantidades no pagadas por la parte compradora a su vencimiento devengarán un interés del 12% anual a favor de aquella, contado desde la fecha de dicho vencimiento; todo ello sin perjuicio del derecho de la vendedora a resolver el contrato en el momento en que lo estime oportuno'.

Respecto de la cual y al hilo de las alegaciones de la parte cabe señalar que el mero hecho de tratarse de un contrato de adhesión, si ese fuera el caso, no implicaría 'per se' la nulidad del cláusula; así como debe resaltarse la naturaleza de la acción ejercitada por al demandante y finalmente la de los intereses pactados.

a) El mero hecho de tratarse de un contrato de adhesión no implica la nulidad del clausula .- Los contratos de adhesión son válidos por regla general, sin perjuicio de que algunas de sus cláusulas puedan declararse nulas por abusivas, especialmente para proteger a los consumidores y usuarios ( STS 24-10-2007 ).

b) No estamos ante un contrato de adhesión.- Tal y como repetidamente se ha manifestado esta Sala, ejemplo la SAP de 25-1- 2013 (Rec. 426/11)"... no estimamos que nos encontremos ante un contrato de adhesión . Para ello, debemos señalar, como ya lo hicimos en nuestra sentencia de 26 de abril de 2012 , que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato. En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquél en que la esencia del contrato, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) -- sentencias 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo, Sentencia 27 julio 1999 . No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir-- sentencia 30 mayo 1998 '.">y la viva muestra de que existió la posibilidad de negociar los términos del acuerdo y su contenido lo ofrece la modificación de los términos del contrato de 15-1-2008 que se alcanzó entre las mismas partes el 30-9-2008. Por lo tanto no puede sostenerse la existencia de imposición alguna cuando las mismas partes modifican los términos de lo que se adquire.

c) Se ejercita acción de cumplimiento del contrato .- Se alega por la recurrente que no existe una reciprocidad en las obligaciones de las partes en tanto que no existiría clausula penal para el caso de incumplimiento por parte del vendedor pero también cabe señalar que en atención al contenido de la demanda presentada por la mercantil actora cabe señalar que ha de tenerse en consideración que la parte vendedora no ha ejercitado la acción de resolución del contrato, sino la de cumplimiento de manera que la parte actora, al no ejercitar la acción de resolución del contrato, nada reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios al amparo de la referida cláusula, cuyas previsiones no guardan conexión alguna con lo que es objeto del pleito, ni con el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia contra el que se alza la apelante ( SAP La Rioja de 9-12-11, Rec. 348/10 ; 11-5-2012, Rec.53/11 , etc).

c) Se trata de intereses que responden a clausula penal moratoria.- Y por lo referido a clausula debe señalarse que ante situaciones semejantes esta Sala ha tenido ocasión de indicar, por ejemplo en la 11-5-2012 ya citada, (Rec.53/11) "En el mismo sentido esta Sala ha indicado en la ya citada Sentencia de 6-2-2012 (Rec. 521/10 ) que '... El incumplimiento contractual por parte del comprador viene dado por el hecho de que no compareció a la firma de la escritura de venta y no procedió al pago del precio que restaba cuando fue convocado a tal efecto [...convocatoria para otorgar escritura y pago preciso sin que acudiera...] y en este ámbito , tal como se indica por la contraria no procede la aplicación de moderación puesto que tal como señala al respecto la STS 29-11-1997 la cláusula penal moratoria «... la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total » y en el mismo sentido SSTS de 10-5-2001 y 20-12-2006 , 31-3-2010 ".

TERCERO.- Respecto de la imposibilidad de complimiento.

Son dos las cuestiones a señalar por un lado los efectos de la previsión contractual de la subrogación y por otro lo referido a la alegación de concurrencia de causa de imposibilidad de cumplimiento del contrato.

a) Respecto de la alegación de subrogación en la hipoteca.- Para el pago del precio pactado en el contrato suscrito entre las partes se establece en su clausula tercera además de un calendario de pagos , en su número 5º que '... El comprador podrá optar por efectuar este pago mediante subrogación, a la firma de la escritura de compraventa, en el préstamo hipotecario que la parte vendedora ha obtenido de Caja de Ahorros de Navarra, siempre que la citada entidad admita la subrogación...'.

Esta fue la opción que aparentemente se eligió por parte de los recurrentes puesto que en documental aportada a su instancia se acompaña burofax en el que fechado a 29-4-2010 (f.-82) se recogía:

' Estimado señores, tras las conversaciones mantenidas con anterioridad intentando resolver el contrato para la compra de un vivienda sito en el edificio Bellavista I.

Me pongo en contacto con ustedes para darlo por finalizado por la imposibilidad de conseguir financiación.

Ciñéndome al artículo1504 del Código Civil doy por perdidas las cantidades entregada sen concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados.

Lamento los trastornos que hubiera podido ocasionar...'.

De lo anterior cabe concluir que la subrogación en el préstamo hipotecario se contempló expresamente como una opción que libremente aceptaron los demandados en el momento de la firma del contrato privado de compraventa, teniendo conocimiento de las condiciones del préstamo en el que quisieron subrogarse parece ser que sin conseguir la conformidad de Caja Navarra (debe señalarse que ha quedado constancia de que manifestaban que no conseguían financiación -en la demanda se habla expresamente de la subrogación- sin conseguirlo), por lo cual los compradores debían cumplir con su obligación de pago del precio, en la forma y con la financiación que estimasen oportunas.

b) Respecto de la imposibilidad de cumplimiento.- Ya se ha recogido en el párrafo anterior las manifestaciones realizadas (f.-82 documento remitido) así como lo expresado en el juicio sobre la imposibilidad de cumplimiento al no conseguir financiación.

A lo anterior puede añadirse la documentación aportada y correctamente valorada por el Juez sobre la situación laboral de los adquirentes y los efectos que ello conlleva en cuanto a la carga probatoria y que lleva, en su conjunto, a extraer dos conclusiones.

a') Falta de prueba .- por un lado procede el rechazo de tal alegación basada en la falta de acreditación suficiente de la situación.

En lo que afecta a la valoración de las pruebas, el art. 217.2 LEC , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros

Y ello puesto que tal como señala la sentencia recurrida no se ha llegado a aportar prueba alguna sobre la capacidad económica de la Sra. Socorro por lo que no se puede saber si ha disminuido o no, y por otro lado y respecto del Sr. Sixto se observa de su historial de vida laboral que si bien hay un periodo de paro posterior a la firma del contrato y que se extiende desde el diciembre de 2009 a mayo de 2010 a partir de tal momento desaparece de la situación de demandante de empleo y pasa a la de autónomo, sin mayor dato.

Por lo tanto cabe concluir que no existe prueba sobre tal situación de imposibilidad de pago.

b') Ausencia de requisitos para su apreciación.- Como señala la STS de 8-10-2012 '... En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, esta Sala ha dicho (SSTS 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , entre otras) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a 'los casos y circunstancias', que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 , 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , etc.). TS , Civil sección 1 del 03 de Abril del 2009. Recurso: 1360/2004 ... ' .

Esta Sala ha tenido ocasión de examinar en anteriores ocasiones alegaciones de este cariz y respecto de las mismas ha señalado, ejemplo entre otras la SAP La Rioja de 22-12-2010 (Rec. 464/09 ) que" Respecto de la imposibilidad de cumplimiento por concurrencia de causa mayor ajenas a la voluntad de la recurrente al no haber conseguido financiación para la compraventa objeto del contrato debe ser igualmente rechazada puesto que cabe señalarse, como ya se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ), que ''... tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa , resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.-449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94 , 17-3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'. En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3-2010 con cita de la de Cádiz de 13- 6-2008 en supuestos similares al que se examina '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor...' línea argumental sostenida con posterioridad en otras muchas como son SAP La Rioja de 11- 3-2013 (Rec. 448/11); de 4-3-13 (Rec. 477/11)o de 27-2-13 (Rec.458/11), etc, consideraciones que caben ser dadas en este punto por reproducidas.

Por otra parte si analizamos la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia veremos que la sentencia de fecha 8-10-2012 denegó la aplicación de la figura de la imposibilidad sobrevenida a una situación semejante ya que nos encontramos ante ' la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente, dado que las fluctuaciones del mercado son cíclicas como la historia económica demuestra'.

En definitiva como no debemos aceptar que concurra una imposibilidad sobrevenida ni un supuesto de fuerza mayor.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sixto y Socorro , contra la sentencia de fecha 30-9-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1487/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 60/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.