Sentencia Civil Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 413/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 413/2014.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 947/2013.-

S E N T E N C I A Nº 203/14

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 413/14 los autos de Juicio Verbal nº 947/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por el MINISTERIO FISCAL y la parte demandada que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA EN ALICANTE representada y defendida por el/la Letrado Don/Doña Mercedes Sánchez Navarro, y siendo apelada la parte demandante DOÑA Julia , representada por la Procuradora Doña Cristina Penadés Pinilla y defendida por el Letrado Don José Gabriel Ortolá Dinnbier.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 947/13 en fecha 11 de marzo de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. PENADES PINILLA, en nombre y presentación de DÑA. Julia debo: 1.-Dejar sin efecto la resolución administrativa de 12 de julio de 2013. 2.- Declarar el acogimiento familiar con finalidad preadoptiva sobre la menor Evangelina con la familia Julia . 3.-. No ha lugar a establecer régimen de relación de Evangelina con su familia biológica. 4.-No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada y el Ministerio Fiscal siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 413/14.

Tercero.-En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2014 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar con reiteración en sus sentencias de 5 y 12 de mayo de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 4 de julio de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 17 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2008 , 8 de enero de 2009 , 15 de mayo de 2010 , 28 de marzo de 2011 , 8 de febrero de 2012 , 1 de marzo de 2012 , entre otras, que si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin prejuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dedica el artículo 780 a la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre, y la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, y con el siguiente contenido: 1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores. 2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone. 3. El Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Secretario judicial emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Dicho lo anterior, por la representación procesal de Doña Julia se formuló demanda de oposición que se concreta frente a la resolución administrativa de fecha 12 de julio de 2013 por la que la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana procede a acordar el cese del acogimiento permanente para pasar a otro de acogimiento preadoptivo pero a favor de las personas designadas por el Consejo de Adopción, y tramitado el procedimiento oportuno, con la asistencia del Ministerio Fiscal fue dictada sentencia estimatoria de la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación interpuesto tanto por el Ministerio Fiscal como por la Administración demandada.

Segundo.- De la propia resolución citada y del conjunto de documentos obrantes en los autos se desprende que la menor Evangelina , nacida en NUM000 de 2011, contando en la actualidad con 3 años de edad, fue declarada en situación de desamparo en fecha 27 de mayo de 2011 y ratificado posteriormente en 22 de febrero de 2012, habiendo sido entregada a una determinada familia en régimen de acogimiento simple, siendo prorrogado en 23 de noviembre de 2011 y 27 de febrero de 2012.

El artículo 172 del Código Civil otorga a la entidad pública que en el respectivo territorio le esté encomendado la protección de menores en situación de desamparo, la tutela por ministerio de la ley; y de ahí, como señala el artículo 173 bis, que el menor puede pasar a la situación de acogimiento familiar, el cuál revista tres modalidades: simple, permanente y preadoptivo.

La menor, como antes hemos dicho, estaba en situación de acogimiento simple desde el 27 de mayo de 2011, pero por resolución de 20 de marzo de 2012 se acuerda cesar dicho acogimiento y convertirlo en permanente, en la persona de Doña Julia , como familia educadora monoparental, y ello es aprobado en expediente de Jurisdicción Voluntaria tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, autos 524/12, dictándose resolución de fecha 19 de octubre de 2012 , aclarada posteriormente mediante auto de 5 de noviembre de 2012 (folios 21 y 264 de autos).

Desde el mes de marzo de 2012 la menor está conviviendo con la actora, su familia acogedora permanente, y ello será así hasta tanto lo que se resuelva en la presente resolución. Además, la misma demandante tiene en acogida a otra menor, llamada Begoña , desde el 3 de noviembre de 2008.

También se desprende de los documentos cómo se planteó la posibilidad de llegar a un acogimiento preadoptivo en la misma persona acogedora, la actora, existiendo en autos informes sobre su conveniencia (folios 32 y 33), y así se dice en 22 de mayo de 2013 que en la entrevista mantenida con Julia en esta Dirección Territorial, tras plantearse la adoptabilidad de Evangelina , la educadora expresa su deseo de mantenerse al cargo de la menor, adoptando a la menor 'si lo consideramos conveniente'. Considera que se han creado fuertes vínculos entre la menor y ella, al igual que entre la menor y Begoña ; y como conclusión, de esta Sección de Familia y Adopciones se propone la permanencia de la menor Evangelina con la familia educadora formada por Julia , para evitar la ruptura de vínculos con la acogedora y la menor Begoña , proporcionando a la menor un entorno familiar estable y adecuado.

Pero la familia educadora, por la actora, familia monoparental, tiene actualmente 52 años, y de ahí que también en fecha 17 de mayo de 2013, la Directora General del Menor de la Consellería de Bienestar Social, comunica a la Dirección Territorial de Alicante (folio 38) que descartada la reunificación familiar biológica, el transcurso del tiempo en el proceso de toma de decisiones perjudica a la menor, puesto que va desarrollando vínculos afectivos de apego con la familia educadora, con la que llegado el momento podría tener que separarse a la vista de sus circunstancias personales y familiares, que podrían ser consideradas no idóneas para la adopción de Evangelina .

Todos los informes sobre la familia educadora, sobre la actora, vienen referidos a fechas anteriores a octubre de 2012, fecha que es la del auto de aprobación del acogimiento familiar permanente, y son absolutamente favorables al mantenimiento de dicha situación. Pero la Administración cambia de criterio en cuanto a instar el 'acogimiento preadoptivo', y de ahí su resolución de fecha 12 de julio de 2013.

Tercero.- La citada resolución se apoya en las siguientes consideraciones: '4. Estas alegaciones fueron desestimadas por el Consejo de Adopción por los siguientes motivos: a. Descartada la devolución de la tutela a su progenitor por lo arriba expuesto, el interés superior de Evangelina no es el de permanecer en una medida provisional en el tiempo como es un acogimiento, aunque sea permanente, sino el de integrarse plenamente en una familia a través de una medida de protección definitiva como es la adopción, por lo que no es posible la primera alternativa que la acogedora plantea. b. No se considera procedente la adopción de Evangelina por parte de la acogedora por los siguientes motivos: - V.G.S. No es solicitante de adopción ni ha sido valorada su idoneidad para la misma por parte del Consejo de Adopción de Menores, pero aún cuando lo fuera, dado que nació el NUM001 /1962, no podría recibir la asignación para la adopción de una menor de dos años, en aplicación del artículo 127.2 de la Ley 12/2008, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia de la Comunitat Valenciana y de público conocimiento ya que está publicado en la página web de esta Consellería. Este criterio sólo puede flexibilizarse cuando se trata de la asignación de menores de necesidades especiales, lo que no ocurre en el caso de Evangelina . - En aplicación de lo dispuesto en los artículos 172.4 del Código Civil y el artículo 5, letra e), del Reglamento de Medias de Protección Jurídica del Menor en la Comunitat Valenciana , Evangelina debe ser adoptada por la misma familia que ya tiene en acogimiento preadoptivo a su hermana Rafaela , familia con solicitud de adopción de 2007 y declarada por el Consejo de Adopción de Menores idónea para la adopción de dos hermanos.

No cabe duda que la Administración ha actuado dentro de los marcos legales, que son los señalados en el Decreto 93/2001, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comunidad Valenciana, que vino a derogar el Decreto 23/1988, de 8 de febrero, del Gobierno Valenciano, de medidas de protección de menores en situación de desamparo en la Comunidad Valenciana. En el artículo 5 , y en cuanto a los principios de actuación de la Administración autonómica, se destacan tres consecuencias: que en toda actuación primará el interés del menor sobre cualquier interés legítimo que pudiera concurrir; que en caso, como último recurso, sea necesaria la separación del menor de su familia, será prioritario y se evitará, en lo posible, la separación de hermanos, procurando que se confíen a una misma institución o persona; y que con el fin de asegurar la objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora sobre los menores, deberá garantizarse el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas.

Por otra parte, el artículo 52 del citado Decreto establece el cese del acogimiento familiar, simple o permanente, por la constitución de un acogimiento preadoptivo, adopción o tutela ordinaria del menor.

Finalmente, el artículo 53 establece el llamado Registro de Familias Educadoras, determinando que en cada una de las Direcciones Territoriales competentes en materia de protección de menores se constituirá un Registro de Familias Educadoras, donde se inscribirán las personas que hayan sido declaradas aptas para formalizar un acogimiento familiar simple o permanente. Que la inscripción en el Registro únicamente genera el derecho a poder optar a la formalización de un acogimiento familiar simple o permanente, si las circunstancias e interés del menor así lo aconsejan. En ningún caso implicará el reconocimiento de la idoneidad para un acogimiento

preadoptivo.

Cuarto.- En el presente supuesto la Administración ha actuado, como decimos, dentro del más estricto marco legal. La actora simplemente es familia acogedora de forma permanente, pero nunca ha estado en solicitud de adopción, y, además, es obvio por así haberse admitido por las partes, que la menor tiene otra hermana, Rafaela , la cuál está en estos momentos en proceso de adopción con otra familia. Estas dos circunstancias bastan para otorgar legalidad a la resolución y por tanto para su plena confirmación.

No se debe olvidar el interés de la menor, pero éste no puede estar marcado por la situación personal y temporal en que se encuentra con la demandante, por cuanto si bien es cierto que desde marzo del año 2012 se halla bajo su guarda, esta permanencia también ha sido debida a los distintos cauces procesales empleados para conseguir cautelarmente el mantenimiento del acogimiento permanente, tales como la demanda sobre la aplicación del artículo 158 del Código Civil , en cuanto solicita el mantenimiento cautelar del acogimiento permanente, y en la que el Ministerio Fiscal informa en sentido favorable a la medida, pero ello sin perjuicio de la actuación de la Administración y la posible oposición de la actora; la petición de medidas cautelares en el propio procedimiento de oposición, pieza separada, autos 949/13, resolviéndose a la vista de la conformidad de todas las partes mantener el acogimiento permanente hasta la resolución final de la oposición; y, finalmente, cuando la propia Administración promueve expediente de Jurisdicción Voluntaria para el cese del acogimiento permanente, por así acordarlo el artículo 52 del Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor de la Comunidad Valenciana , que viene a regular el cese de los acogimientos familiares simples y permanentes, por pasar a la constitución de un acogimiento preadoptivo, adopción o tutela ordinaria del menor, concluyendo que será necesaria resolución judicial de cese cuando el acogimiento familiar haya sido acordado por el órgano judicial, procedimiento judicial también suspendido hasta tanto la resolución de la presente oposición.

La Sala debe concluir manifestado que en todo el procedimiento lo único que se ha vislumbrado ha sido el propio interés de la parte demandante sobre el mantenimiento del acogimiento permanente, pero se desconoce cuál es el interés de la menor, que, aunque podamos afirmar que los vínculos personales son perfectos, no quiere ello decir, dada la corta edad de la menor, que no puedan serlos cuando se halle bajo la guarda y tutela de la familia acogedora preadoptiva y en compañía de su otra hermana, que es lo que ha motivado, objetivamente, la decisión del órgano colegiado Consejo de Adopción. Por todo lo cuál procede la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, desestimar íntegramente la demanda.

Quinto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas y sin hacer especial declaración sobre las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 11 de marzo de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS íntegramente la demanda formulada por Doña Julia en oposición a la resolución de la citada Administración de fecha 12 de julio de 2013. Son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas y sin hacer especial declaración de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.