Sentencia Civil Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 126/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401337C20140000065

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 126/2014

Autos de: Modificación medidas definitivas 1124/2012

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Apelante: Celestina

Procurador: JOSÉ ANTONIO TORRES CAPARRÓS

Abogado: JOSE RODRIGUEZ LOPEZ

Apelado: Laureano

Procurador: MARIA DEL MAR MONTEOLIVA IBAÑEZ

Abogado: SALVADOR VENTURA, JUAN

S E N T E N C I A Nº 203/14

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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En Almería, a veintidós de julio de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 126/2014, procedente de los autos de modificación de medidas 1124/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería.

Es parte apelante y apelada D. Laureano , representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR MONTEOLIVA IBÁÑEZ y asistido por letrado D. JUAN JOSÉ SALVADOR VENTURA.

Es parte apelante y apelada Dª Celestina , representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO TORRES CAPARRÓS y asistida por letrado D. JOSÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, Dª María del Mar Monteoliva Ibáñez, en nombre y represtación de D. Laureano , presentó, a 27 de julio de 2012, demanda de modificación de medidas definitivas frente a Dª Celestina , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la extinción de la pensión compensatoria a su favor fijada en su día.

2.-Se afirmaba en la solicitud que se hallan separados en virtud de sentencia de 4 de marzo de 2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería , en los autos de separación contenciosa 58/2011, en cuyo fallo se fijó una pensión compensatoria de 200 € mensuales, ratificada posteriormente por sentencia de divorcio de 2 de octubre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 4, autos 208/2003. Siendo firmes ambas resoluciones, en la actualidad la demandada cobra una pensión por haber trabajado en Alemania durante 6 años de 932,07 €, y él otra pensión de 978,70 €.

3.-Aportaba la siguiente documentación. 1. Sentencia de 4 de marzo de 2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería ; 2. Sentencia de 2 de octubre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería . Posteriormente, certificación literal de matrimonio.

4.-Consta contestación a la demanda por la demandada, alegando los siguientes motivos de oposición. 1. El demandado estuvo trabajando 30 años en Alemania para la empresa Opel, lo que le ha dado permitido obtener una elevada pensión y, asimismo, le ha permitido adquirir una vivienda; 2. Sus ingresos son de 89,41 €, por pensión procedente de Alemania, y una pensión de 357,70 € por declaración social de incapacidad.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. recibo de pensión no contributiva por importe de 357,70 € de 27 de septiembre de 2012; 2. pago de pensión por importe de 89,41 €. Durante la tramitación del procedimiento. 1. Sentencia de 9 de diciembre de 2002 de la Sección Tercera de esta Audiencia ; 2. recibos de pago de la pensión por incapacidad de agosto, septiembre y octubre de 2013; 3. recibos de pago de la pensión por trabajo de agosto, septiembre y octubre de 2013.

6.-Seguido el procedimiento por sus trámites, por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería se dictó Sentencia 3/2014, de 13 de enero , con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentadas por la Procuradora Sra. Monteoliva Ibález, en nombre y representación de D. Laureano , frente a Dña Celestina , representada por el Procurador Sr. Torres Caparrós, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de determinada medida que fue establecida en sentencia de separación dictada en fecha 4 de marzo de 2002 por el Juzgado de igual clase nº Uno de esta Ciudad, en los autos seguidos bajo el nº 58/01, y declarada subsistente en la Sentencia de Divorcio dictada en fecha 2 de octubre de 2003 por el Juzgado de Igual clase nº Cuatro de esta Ciudad, en los autos seguidos bajo el nº 208/03, que establecía la obligación del esposo de abonar determinado importe en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa. Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

7.-La sentencia contenía los siguientes fundamentos. 1. Para modificar las medidas se necesita un cambio sustancial acreditado por la peticionaria; 2. Para modificar la pensión compensatoria, será necesario el cambio de fortuna de uno y otro cónyuge; 3. A la vista de las pruebas aportadas, resulta un incremento mínimo de la capacidad económica de la demandada, por prestaciones públicas, mientras que la capacidad económica del demandado también se ha incrementado, siendo irrelevante los gastos que haya de asumir.

8.-Notificada la anterior resolución a la demandada, mediante escrito de 20 de enero de 2014 presentó recurso de apelación, alegando como motivos los de infracción del art. 394 LEC por falta de imposición de costas al actor.

9.-Asimismo, presentó recurso de apelación la representación procesal del actor a 3 de febrero de 2014. Alegaba como motivos los siguientes. 1. Infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 100 y 101 Cc .

10.-Con traslado a las demás, partes, que impugnaron el recurso mediante escritos de 3 y 17 de febrero de 2014, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para fallo al día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente del dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ( art. 91 Cc ). El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 775 LEC ).

2.-Esta Audiencia ya ha venido estableciendo, al interpretar dichos preceptos, que la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio sólo resulta procedente cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', regla que permite la revisión de las medidas para adaptarlas a los cambios sustanciales que se produzcan en las circunstancias de orden personal y patrimonial que existían cuando fueron aprobadas pero que, a la vez, mantiene el efecto de la cosa juzgada material en tanto no varíen esos condicionamientos de hecho, puesto que lo contrario supondría permitir la revisión de la sentencia en cualquier momento por la sola voluntad de una de las partes y sin base legal para ello (Sección Primera 170/2003 de 9 junio ). En el mismo sentido, STS 726/2011 de 27 octubre .

3.-El mismo criterio establece el art. 100 Cc a la hora de modificar la pensión compensatoria: fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de otro u otro cónyuges. Y sobre esta cuestión, ha dicho el Tribunal Supremo que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( STS 133/2014 de 17 marzo ). Es el obligado al pago de la pensión el que puede pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. Esto es, cebe comprobarse si el desequilibrio que originó el establecimiento de la pensión sigue manteniéndose, o bien, si han desaparecido las circunstancias que lo motivaron y por tanto, desaparece la razón de ser de la pensión ( STS 446/2013 de 20 junio ). Esta misma sentencia indica que la actividad laboral de la acreedora, cuando el paro laboral fue determinante para el establecimiento de la pensión, es causa de extinción de la misma. Esto es, la consolidación de la situación laboral, con nivel de vida suficiente y adecuado, da lugar a la extinción de la pensión compensatoria, sin que pueda alegarse que no es igual al de ex cónyuge, ya que el principio de dignidad contenido en el art. 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC .

4.-Pero también se ha dicho que la sobrevinencia de recursos económicos por la deudora de la pensión, incluso en acceso al empleo, no suponen, de suyo, la supresión o modificación temporal, pues, además de que el tiempo y el desarrollo de la personalidad suponen la aparición de nuevos hechos que alteren las circunstancias, otras circunstancias pueden agravar la situación de preceptora, como es la edad de quien percibe la pensión y las consiguientes dificultades para acceder a un empleo suficientemente retribuido y con plenas garantías de mantenerse en el mismo ( STS 799/2012 de 20 diciembre ). Así, el acceso al empleo precario no es causa de supresión o modificación ( SAP de Badajoz - Sección 3ª- 49/2011 de 24 febrero ), y la incapacidad de la preceptora convierte la pensión en vitalicia ( SAP de Málaga -Sección 7ª- 17/2006 de 23 febrero )

5.-Además, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador, lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, pues, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios ( SSTS de 20 de abril de 2012 -R 2099/2010 - y 31 de marzo de 2011 - R 807/2007 -).

6.-Aplicando estos criterios al caso de autos, hay que decir que la pensión compensatoria fue fijada por sentencia de separación de 4 de marzo de 2002 , y después fue ratificada, no sólo por la sentencia de divorcio de 2 de octubre de 2003 , sino por los mismos cónyuges, dado que dicha sentencia se limita a ratificar un convenio de divorcio que recoge precisamente la pensión compensatoria. Por otra parte, la situación patrimonial anunciada en demanda no es cierta. Según demanda, la demandada ha comenzado a percibir una pensión de jubilación de Alemania de 932,07 €, mientras que él cobra otra pensión de 978,70 €, la misma tenida en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria según resulta de la Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia que aporta la demandada en contestación.

7.-Pues bien, el mismo actor se encarga de desmentir estos datos, al menos en cuanto a su capacidad económica: hoy percibe hoy 931 € de Alemania y 100 € de España. Cuando se separó percibía unos 800 €, esto es, hoy cobra unos 300 € más. Y en cuanto a los ingresos de la esposa, en demanda el actor no acompaña un principio de prueba sobre los ingresos de su esposa. Ella es la que se encarga de acreditar que sólo percibe una pensión de jubilación de 90 € por seis meses de trabajo, nunca los 932,07 € que se señalan en demanda. Por otra parte, la pensión de 300 €, que, en principio podría suponer un aumento de la capacidad económica de la esposa, en cambio se torna en irrelevante, no sólo por su escasa cuantía en comparación con los más de 1.000 € que cobra en el deudor de la prestación, sino por el concepto en que se cobra: se trata de una pensión de incapacidad. Por todo lo cual, el recurso D. Laureano debe decaer.

8.-En cuanto al recurso de la demandada, Dª Celestina , impugna la falta de pronunciamiento en costas en primera instancia. La sentencia de instancia funda esta decisión en la naturaleza del procedimiento, por lo que no se aplica el principio del vencimiento del art. 394 LEC . Dice la SAP de Murcia -Sección 5ª- 353/2011 de 13 diciembre , lo siguiente: 'constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004 (nº 312/2004, rec. 302/2004), existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho (...)'.

9.-Esta Audiencia y Sección (S. 27/1999 de 8 febrero) ha señalado que la mala fe es un concepto claramente diferenciado de la temeridad por pertenecer esta última al ámbito de la actuación procesal y la primera al campo de las relaciones sustantivas que precisamente son las que dan lugar a la litis de tal modo que se actúa con temeridad cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable, en tanto que ha de apreciarse mala fe cuando el demandado ha venido eludiendo de modo claro, mantenido y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha venido buscando materialmente sin razón alguna el cumplimiento de un débito de contrario, posturas que terminan llevando a la iniciación de un pleito con las consiguientes molestias, gastos y costas cuya asunción por la parte perjudicada es lógica en estos supuestos y, concretamente, los supuestos de mala fe por parte del obligado quedan de ordinario patentes a través de los previos requerimientos infructuosos que se le hayan podido dirigir o mediante otros datos que evidencien su posición remisa y obstaculizadora al normal cumplimiento.

10.-A su vez, no es necesaria una petición de parte para apreciar mala fe o temeridad de la demandada ( STS de 29 de junio de 1988 ). Pues bien, aunque la demanda, ciertamente, es muy débil, hasta el punto de no aportar documento alguno que justifique la alteración de la capacidad económica de la demandada, lo cierto es que quien tiene disposición para acreditar la capacidad económica del demandada es ella misma ( art. 217.3 LEC ). Lo cierto es que, sin un principio de prueba, la base fáctica de la actora (de no tener ingresos la demandada al momento de la imposición de la pensión compensatoria, ahora los tiene) está acreditada. No se accede al cambio o supresión de pensión porque el cambio no es sustancial en el sentido requerido por la jurisprudencia y la ley, lo que conlleva a la desestimación de la demandada y del consiguiente recurso, pero no a la concurrencia de temeridad procesal que justifique la imposición de costas. En consecuencia, también procede la desestimación de este recurso.

11.-Por todo lo anterior, procede la desestimación de los recursos y confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ), por los mismos motivos por los que se desestima el recurso de la demandada en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelacióndeducidos contra la Sentencia 3/2014, de 13 de enero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en autos de modificación de medidas 1124/2012 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Los recurrentes han perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.