Sentencia Civil Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 359/2013 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00203/2014
S E N T E N C I A Nº 203/14
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Jose Antonio Soto Jove Fernandez
MAGISTRADOS
D. Guillermo Sacristán Represa
D. Jaime Riaza Garcia
En Oviedo a uno de Julio de dos mil catorce
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000669 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2
de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2013, en los
que aparece como parte apelante, Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL
GARCIA-BERNARDO PENDAS, asistido por el Letrado D. GABRIEL GIRADO HERNANDEZ y como parte
apelada e impugnante DOÑA Felicidad , y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 26 de Abril de 2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. María Aranzazu Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de DOÑA Felicidad , contra DON Jesús , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado entre los mismos con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Así mismo debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio a favor de la esposa, sin perjuicio de la patria potestad compartida. Se fija como régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio con los hijos menores, el que libremente fijen los progenitores, y en cualquier caso el siguiente: -Fines de semana alternos: desde el viernes a la salida del colegio horas hasta las 20 del domingo, entregando la madre a la menor en el domicilio que fué conyugal.

-Todos los martes y jueves siempre que la actividad laboral de la madre no se lo impida, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que se entregaran al padre en el domicilio que fue conyugal.

-Así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, correspondiendo al padre elegir los años impares y a la madre los pares.

2.- Se atribuye a la esposa e hijos el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 .

3.-El demandado en concepto de pensión alimenticia, sin perjuicio de seguir abonando la integridad de la cuota del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda conyugal, para el sustento en general de los hijos menores, deberá abonar mensualmente la suma de 300 euros, que será ingresada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa.

4.-No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

No cabe pronunciamiento en las costas causadas.

En fecha veintisiete de Mayo de dos mil trece se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar la Sentencia de fecha 26 de abril de 2013 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido de añadir a su Parte Dispositiva como medida nº 5 la siguiente: '5.- Cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios derivados de la educación y asistencia sanitaria de los menores incluidas matriculas académicas y material escolar'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte Demandada, que fue impugnada por la Demandante admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.



CUARTO.- Se señalo para deliberación votación y fallo el día uno de Julio de dos mil catorce, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Jose Antonio Soto Jove Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- El núcleo de la pretensión de Don Jesús en su recurso, la determinación de un régimen de guarda y custodia compartida de los dos hijos menores ha de decaer pues aún partiendo de que la vigente doctrina legal confirma dicho régimen como la regla general ello acontece siempre que no resulte perjudicial para el menor y en el presente caso la decisión de instancia de atribuir la custodia a la madre viene refrendada por el dictamen emitido en la fase de la alzada por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Aviles que en síntesis destaca el papel predominante de la madre en los distintos ámbitos de crianza de los hijos y una ausencia de normalización del padre en las cuestiones cotidianas a pesar del tiempo transcurrido, ofreciendo actitud global de negación de dificultades objetivadas.



SEGUNDO.- El uso de la vivienda que fue domicilio familiar, al margen de la titularidad privativa del apelante ha de ser atribuido a los hijos menores y en consecuencia al cónyuge en cuya compañía quedan, art. 96 CC , solicitando Don Jesús para caso de mantenimiento de la guarda y custodia materna el régimen de visitas fijados en la recurrida que por ello ha de ser confirmado.

En materia de cobertura de necesidades de los menores no opera el principio dispositivo, arts. 93 CC y 751-1 LEC , pero acierta el recurso al señalar con relación al Auto aclaratorio de 27 de Mayo de 2013 que procede excluir del concepto de gastos extraordinarios la atención de necesidades previsiblemente periódicas, como las matriculas académicas y material escolar, así Auto 15/2014 de tres de Marzo de esta Sección .



TERCERO.- El Juez a quo contempló unos ingresos de Don Jesús por prestación de desempleo de 1300 euros mensuales actualmente reducidas a una prestación bruta de 982,80 euros y neta de 856,60 euros, reducción de los ingresos del alimentante que aconseja reducir la contribución alimenticia de 300 de la sentencia a la de 240 euros ( 120 por cada hijo) sugerida en la apelación.



CUARTO.- Los recursos de Don Jesús , privado del uso de su vivienda y detraída la contribución alimenticia, excluyen desequilibrio económico entre los litigantes contemplando que Doña Felicidad percibe por su jornada laboral reducida unos ingresos brutos mensuales una vez prorrateadas, pagas extras de 672,72 euros faltando por tanto el presupuesto de la pensión compensatoria que interesa en la impugnación de sentencia.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso ex. Art. 398 LEC y las dudas presentes en la valoración de necesidades personales y familiares difusas conllevan a que no se impongan costas de la fase de apelación no obstante la desestimación de la impugnación de sentencia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación y desestimando la impugnación de la de Sentencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia en los extremos de reducir a DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240 #) desde la presente resolución el importe de la pensión alimenticia fijada a cargo de DON Jesús y de excluir de la determinación sobre gastos extraordinarios de los me no res las matriculas académicas y el material escolar, todo ello sin imposición de costas procesales del recurso de apelación y de la impugnación de sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.