Sentencia Civil Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1333/2012 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 203/2014

Barcelona, 21 de marzo de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n.1333/2012

Divorcio n.509/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 Gavà

Apelante: Fructuoso

Abogado: José M. Carrizosa

Procurador: Maria Elena de Temple Salinas

Apelada: Visitacion

Abogado: Jordi Bombí Vilaseca

Procurador: José María Ramirez Bercero

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Fructuoso contra Dª Visitacion , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto de la presente resolución que, en aras de la brevedad, se tienen aquí por reproducidos.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y también la parte demandada que después desistió de dicho recurso, mediante su escrito motivado, dándose traslado del recurso de la actora a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-3-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a resolver sobre el objeto del recurso, debe plantearse si procede la admisión de la impugnación de la sentencia formulada por la demandada con ocasión del traslado dado del recurso de la actora de conformidad con lo que dispone el artículo 461 de la LEC . Dicho precepto permite a la parte que inicialmente no ha recurrido impugnar la resolución cuando se le da traslado del recurso de apelación formulado de contrario. Así se desprende claramente de lo dispuesto en su apartado segundo. En el caso que nos ocupa, por la parte demandada se presentó inicialmente un recurso de apelación del que se desistió después mediante escrito presentado el 26-7-2012 en el que solicitaba se dejara sin efecto el recurso de apelación interpuesto. Al darse traslado del recurso de apelación formulado por el actor presenta un escrito que denomina de oposición e impugnación en el que solicita la admisión del recurso de apelación (del que desistió) y el aumento de la pensión de las hijas que no cuantifica. El Juzgado no tramita la impugnación y remite los autos a la Audiencia sin el preceptivo traslado a la parte apelante y ninguna de las partes recurre dicha resolución y finalmente la demanda comparece en esta alzada en calidad de parte apelada, no impugnante.

Lo dispuesto en el artículo 461 de la LEC que permite impugnar la sentencia tan solo a la parte que inicialmente no ha recurrido, impide en este caso admitir la impugnación de la demandada pues consta que apeló y que posteriormente solicitó que se dejara sin efecto el recurso de apelación interpuesto. No puede recuperarse la facultad de apelar a quien ya ha ejercitado dicha facultad y la ha perdido al desistir de la apelación. La facultad de apelar o impugnar la sentencia es alternativa, no doble. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-2012 que indica: 'Del artículo 461 .2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede plantearla 'quien inicialmente no hubiera recurrido', y esta condición no la tenía el recurrente que preparó el recurso de apelación, que luego se declaró desierto, y que no puede subsanarlo después mediante la impugnación , entre cuyas funciones no está la de corregir las omisiones o incumplimientos padecidos al formular el recurso de apelación'. Si bien se esta refiriendo al artículo 461 en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre , si se considera que no puede impugnar la parte que ha preparado el recurso de apelación sin llegar a formalizarlo, debe considerarse con mayor razón que no puede impugnar aquella parte que habiendo presentado el recurso de apelación (pues ahora la fase de preparación se ha eliminado) ha desistido de forma expresa de dicho recurso.

Por todo ello entendemos que el objeto del proceso en esta alzada se limita a las peticiones formuladas por el demandante en su recurso de apelación en el que se solicita una reducción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia a favor de las hijas comunes y que no procede resolver sobre las peticiones formuladas por la demandada en su escrito de impugnación que no puede ser admitido.

SEGUNDO.- Se discute por el apelante el importe de la pensión de alimentos de las dos hijas. No se ha cuestionado por ninguna de las partes ni se ha planteado por la Juez la ley que resulta aplicable, siendo ambos cónyuges de nacionalidad argentina con residencia en Castelldefels. Por lo que hace referencia a los alimentos que es la única medida que se discute, resulta de aplicación la ley del foro, en este caso, el CCCat, en virtud de lo que dispone el Reglamento 4/2009 aplicable desde el 18-6-2011, ya que la demanda es posterior.

La sentencia ha fijado una pensión de 400 euros (200 euros para cada una). El demandante ofrece 300 euros (150 euros por hija). Los ingresos de la madre ascienden a unos 2.300 euros netos al mes. Las menores viven con la madre en un piso de alquiler de 500 euros/mes durante tres semanas al mes. Los ingresos del padre no han podido determinarse. El Sr. Fructuoso vive en Paris en el domicilio de su hermano y viene a Castelldefels una semana al mes que permanece con las menores en un piso por el que paga 250 euros al mes. Consta que en España había estado de alta como autónomo. Ha presentado las Declaraciones de la Renta en la que declaró como rendimiento neto en 2009 de 5.450 euros y en 2010, 6.100 euros. El coste escolar de las menores incluido comedor es de unos 260 euros mensuales por hija. El padre ha reconocido que si trabaja tres semanas al mes puede percibir unos 2000 euros pero que no trabaja siempre, aunque afirma que ha realizado varias obras en viviendas. La opacidad de los ingresos del padre impide precisar la capacidad económica de este y puesto que la carga de la prueba corresponde al mismo en virtud de lo que dispone el artículo 217 de la LEC , es claro que ello no puede perjudicar a la otra parte obligándole a asumir una mayor carga alimenticia que la que ya asume. La pensión fijada no puede ser reducida. Por el apelante no se ha acreditado la imposibilidad de afrontar dicho pago pues no basta para ello sus meras manifestaciones y lo que consta y se ha probado es que tiene oficio, que realiza obras de reforma y que en consecuencia tiene capacidad de trabajo que le ha de permitir contribuir a la alimentación de las hijas en la cantidad establecida que en ningún caso puede considerarse excesiva ni desproporcionada atendida la situación económica de la madre y los gastos que debe afrontar, especialmente el de vivienda, además de todos los demás que integran el contenido del concepto de alimentos según lo establecido en el artículo 237-1 CCCat . Por todo ello procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Fructuoso , contra la sentencia de 22-2-2012 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 DE GAVÀ en autos de Divorcio n. 509/2011, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMAíntegramente la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.