Sentencia Civil Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 175/2014 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00203/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0003169

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2013

RECURRENTE : MIGUEL GETION ETT SL

Procurador/a : DAVID NUÑO CALVO

Letrado/a : JUAN CARLOS GARCIA BAÑUELOS

RECURRIDO/A : C PRO AVENIDA000 NUM000

Procurador/a : ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Letrado/a : MARIA BELEN MARTICORENA SANCHEZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 203

En Burgos, a ocho de septiembre de dos mil catorce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 175/2014, dimanante del Juicio Ordinario 270/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 , en los que aparece como parte apelante, MIGUEL GESTION ETT SL, representado por el Procurador de los tribunales, don David Nuño Calvo, asistido por el Letrado don Juan Carlos García Bañuelos; y, como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 , DE BURGOS , representada por la Procuradora de los tribunales, doña Elena Cobo de Guzmán Pisón, asistido por la Letrada doña María Belén Marticorena Sánchez , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Juan Sancho Fraile que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Nuño Calvo, en nombre y representación de MIGUEL GESTIÓN ETT S.L, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DE LA CASA Nº NUM000 de la AVENIDA000 de Burgos y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada, de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de MIGUEL GESTIÓN ETT S.L se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 4 de septiembre de 2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora y apelante, 'MIGUEL GESTIÓN ETT S.L', se impugna la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime la demanda, acordando 'la nulidad del acuerdo tomado en la junta de propietarios del 6 de febrero de 2013, dando por válido el tomado en reunión de 3 de diciembre de 2012 en el que se aprobó el acuerdo de abonar por parte de la comunidad la obra de adaptación de un aseo de la entreplanta para personas con discapacidad, y ello con imposición de costas en ambas instancias a la demandada'.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se alega en la contestación a la demanda, folio 80, que el actor impugnante, respecto al acuerdo de la Junta de 6 de febrero de 2013, relativo al gasto de las obras de adaptación del baño litigioso sea satisfecho por los propietarios de las oficinas, no votó en contra, 'ni menos salva el voto', lo cual, según su criterio, contradice lo establecido en el art. 18 LPH , 'porque para impugnar este acuerdo SE DEBERIA HABER SALVADO EL VOTO, cuestión que no ha ocurrido'.

En el Fundamento de Derecho I de la contestación, folio 82 Vlto., la parte demandada opone la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA PARCIAL, respecto del segundo acuerdo, en el que la actora, presente en la Junta, se abstuvo y no salvó su voto -doc. 4 demanda-, lo que acarrea su falta de legitimación activa, conforme al art. 18-2 LPH , que establece, '2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubieren sido privados de su derecho de voto'.

La parte actora y apelante aporta, como doc. Nº 4, una copia del Acta de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, de 6 de febrero de 2013, en el que, después de aprobarse por mayoría la revocación del acuerdo de la Junta General Ordinaria de fecha 3 de diciembre de 2012, sobre la ejecución de la obra en los baños de la entreplanta de oficinas - punto 4º, que se solicitaba al amparo del art. 10-1 LPH , y no había oposición ( no se pone reparos a que se realice), se aprobó 'que sea abonado por la comunidad', folio 26-, se acordó, asimismo lo siguiente: 'Por mayoría de los asistentes y representados con los votos en contra de la vivienda NUM001 , y con las abstenciones de las viviendas, NUM002 , NUM003 , NUM004 , y de las oficinas 1, of. 13, of. 1-Bis. Aprobar la autorización para efectuar el acondicionamiento de uno de los baños de la entreplanta para uso de personas con minusvalía, corriendo a cuenta de las oficinas el coste total de las obras'.

La actora es propietaria de las oficinas 1 y 1bis, según la propia parte -Hecho 1º demanda y docs. 2 y 3 apartados con la misma, notas simples del Registro de la Propiedad-.

La parte apelada mantiene la excepción en esta alzada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, folio 169, expresando que 'el propio recurrente estando presente en la reunión y con respecto a este segundo acuerdoSE ABSTIENE, no vota en contra y no salva el voto, entendiendosu conformidadcon el mismo y desde luego quedando sin ningún tipo de legitimación para impugnar este acuerdo posteriormente'.

Según se infiere del contenido documental del Acta aportada, la parte actora, estaba en desacuerdo con la revocación del acuerdo de la Junta de diciembre de 2012 ( y votó en contra), pero se abstuvo en cuanto a la aprobación de la autorización para acondicionar uno de los baños de la entreplanta, junto a que corriera a cuenta de las oficinas el coste total de las obras; sin que conste explicara su voto, reservara algún tipo de acción o derecho o mostrara un concreto desacuerdo sobre alguno de los dos aspectos sometidos a votación (puede entenderse que estuviera de acuerdo con la autorización a la que no quería oponerse, pero en desacuerdo con el pago de las obras a cuenta de las oficinas; de ahí que se abstuviera, pero sin que conste algo mas por su parte, en ese momento de la adopción del acuerdo).

TERCERO.- La cuestión, entonces, que se plantea es si, la parte actora, salvó su voto en la Junta para tener legitimación para impugnar tal acuerdo, en lo que respecta al pago de las obras controvertidas por los propietarios de las oficinas o locales comerciales de la planta correspondiente.

Esta cuestión ha sido tratada por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 242/2013, de 10 de mayo (Pleno).

De la misma, procede subrayar la siguiente argumentación: Que la necesidad de salvar el voto tiene sentido cuando se asiste a la Junta sin conocimiento o información suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos, y deciden no comprometer su voto, favorables o en contra sino abstenerse de la votación. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo; evitándose, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno y otro sentido.

Asimismo, STS de 24 de mayo de 2013 : el salvar el voto obliga al que se abstiene.

Este criterio jurídico es aplicable al supuesto procesal, pues la parte actora no salvó su voto en la Junta en la que se adoptó el acuerdo ahora impugnado, en el que abstuvo, siendo exigible este requisito, bien para que se reflejara en el Acta los motivos de su voto de abstención, que, luego ha impugnado, bien para desvirtuar el asentimiento que, la abstención, permite inferir con la voluntad mayoritaria.

Por tanto, la falta de legitimación activa impugnatoria, sobre el acuerdo en el que se abstuvo, es pertinente estimarla.

CUARTO.- En relación a los motivos concretos de impugnación, alegados por la parte apelante, se procede a su contestación, pese a que no tengan una especial relevancia al objeto del recurso, pues solo interesan en cuanto al acuerdo revocatorio de otro anterior de la Junta, en razón de la facultad revocatoria, en si misma considerada.

Así, respecto al uso comunitario o exclusivo de los baños.

La parte apelante afirma que los aseos de la entreplanta son usados diariamente por el portero de la finca, y los estatutos no restringen su uso por el resto de los propietarios de la finca (en la Junta de 3 de diciembre de 2012, se posibilitaba dar llave al propietario que así lo desee); y el pago al portero por la limpieza de los aseos, o los gastos de mantenimiento, son costeados en exclusiva por los propietarios de los locales.

Desde luego, no consta que los aseos de la entreplanta estén a disposición de todos los copropietarios, como el eventual uso por el portero, que se afirma tiene llave de dichos aseos, de lo que se infiere la necesidad de tener una llave para acceder a los mismos, y explica que se posibilitara su uso a los demás copropietarios mediante la entrega de una llave (que el acuerdo de febrero impugnado, nada se dice), por lo que el uso no es general e incondicionado para el resto de los propietarios que no tengan llave, lo que, lógicamente, puede presumirse tengan los propietarios de los locales, para cuyo servicio singular están los baños litigiosos. Es mas, en el escrito de fecha 28 de agosto de 2012, folio 94, se reconoce que esa zona de aseos de la planta primera comercial es para el uso y disfrute de los propietarios de los locales y oficinas de la planta primera comercial.

QUINTO.- La parte apelante alega que la obra es necesaria, discrepando del criterio de la Juez de Instancia que considera a la misma como una obra de carácter útil o conveniente, pero no necesaria.

Se argumenta que los locales comerciales de la planta primera no tienen aseos propios, pudiendo utilizar solo los de uso común, por lo que, conforme al art. 10.1 LPH , las obras litigiosas, son obras necesarias.

Porque las obras recaigan sobre un elemento común no implica, ineludiblemente, que la obra sea necesaria, ex art. 10.1 LPH , en su redacción anterior, pues no es preciso para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios - art. 11-1 LPH -.

La parte apelante argumenta que las obras de adaptación de un aseo, de los cuatro existentes, para minusválidos en de obligado cumplimiento, en base al art. 4 del Decreto 217/2001 y Ley 51/2013, de 2 de diciembre de 2013, arts. 2, 4 y 9.

La primera disposición no es aplicable, pues la modificación no es de escasa entidad y bajo coste -sobre lo que la parte apelante no argumenta- al contrario, es superior al 25% del criterio de convertibilidad, por lo que no son obligadas.

Tampoco las obras han de acordarse a instancia de propietarios de viviendas que vivan, trabajen o presten sus servicios las personas que se mencionan en el ap. 2 del art. 10 LPH , en su redacción anterior, vigente cuando se tomó el acuerdo -se trata de un propietario de local de negocio-.

La disposición legal no estaba vigente a la fecha del acuerdo impugnado, y el hecho es que, en la demanda no se alega, sino la Ley 3/1998, de 24 de junio, de Castilla y león, sobre accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, que dependen de la convertibilidad.

Tampoco consta requerimiento de la Inspección de Sanidad.

En cuanto a si las obras son o no de bajo costo que para la sentencia de instancia no lo es, conforme al art. 4.3.3 del Decreto 217/2001, de 30 de agosto .

La parte apelante discrepa de esta conclusión, porque se tiene en cuenta la superficie de uno de los aseos, no por la zona común de la entreplanta o la totalidad de los aseos.

Según el precepto mencionado, una obra será de bajo coste si su importe es inferior al 25%, teniendo en cuenta el espacio destinado a uso público donde se ubican los distintos elementos del espacio que se pretende convertir en accesible.

Nótese que la expresión 'se ubican', en plural, solo concuerda con los 'distintos elementos' de un espacio (el que se pretende convertir en accesible), por lo que la superficie se refiere a ese espacio, el del aseo. Criterio que, en el presente caso, se supera -presupuesto, 3.492,50 y el 25%, 1.300,32 euros-

SEXTO.- Se plantea, como objeto del proceso y de esta alzada, la posibilidad de revocar la Junta un acuerdo anterior y su eventual límite en el abuso de derecho.

No hay cuestión que la Junta es el órgano superior de la Comunidad de Propietarios y puede decidir sobre cualquier asunto que la afecte; no hay limitaciones ni lista cerrada, mas que los acuerdos se adopten con el quórum requerido legalmente, de modo que, nada impide, pueda la Junta de Propietarios dejar sin efecto un acuerdo anterior mediante la adopción de otro posterior.

De la regulación de la propia LPH, ex arts. 14 y 16 , y su contexto, se desprende como principio jurídico la posibilidad de que, los acuerdos comunitarios, como expresión de la voluntad de la Junta de Propietarios, en cuanto órgano de la comunidad, se puedan modificar o sustituir por otros distintos, reflejo del mas general, el de la autonomía de la voluntad, salvo efectos jurídicos consolidados, o abuso del derecho.

Conceptualmente, el abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo, se caracteriza, conforme al art. 7.2 C.Civil , por los elementos esenciales siguientes: a) uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una especial prerrogativa jurídica; c) antisocialidad del daño, subjetiva u objetivamente manifestada -sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho-.

En la carta de 15 de mayo de 2012 se alude a un requerimiento del Servicio de Inspección de Sanidad de la Junta de Castilla y León, folio 90, que no consta en las actuaciones. No se puede apreciar con certeza si la existencia de este eventual requerimiento pudo ser motivo determinante en el acuerdo de diciembre de 2012, y que pudiera justificar su revocación, por su falta de prueba. En todo caso, se autorizan las obras, de modo que la cuestión es quien debe soportarlas, que es lo que, realmente, se modifica el acuerdo por el posterior de febrero de 2013 impugnado -acuerdo para el que se carece de legitimación para impugnar, por lo que no puede servir como fundamento para limitar la facultad revocatoria, permaneciendo su validez y eficacia-.

Por consiguiente, la decisión, definitivamente adoptada, de dejar sin efecto o revocar otra anterior, de la propia Junta, por este hecho, no sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, ni es antijurídico, y máxime, cuando el tema o acuerdo realmente controvertido, no puede dejarse sin efecto por las razones antecedente expuestas.

SEPTIMO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento a tenor de lo dispuesto ene. Art. 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.